盛按：控辩交易是普通法的传统。所以从美国的角度看，司法部与孟晩舟达成暂缓起诉协议是在法治的框架之内，况且他们获得了孟对误导银行事实的承认，更有利于对华为的起诉。而与中国交换“人质”，是在不违背法治原则下的有利交易，很类似于美苏交换间谍，又有点不像。因为中国如此之快的放回两个加拿大人，正说明是为了交换而抓人，而不是遵循什么法律。有些中国人被这个假象所误导，以为这种在法治规则之外的作法起了作用，并为之欢呼。而恰恰是这种在他们身边存在的违反法治的作法在侵害着他们的基本权利。（2021年9月25日）
盛按：前几天看有消息说，孟晚舟或被释放，但没有说明华为方的法律应对有什么重大动作，却似乎是在暗示中加有什么秘密交易。今天看到加法庭判决孟仍要引渡，明白前述猜测多是基于中国司法现状，并不理解普通法。现再发此文。
用法治之战化解华为危机
盛洪
华为孟晚舟案引起了轩然大波。中国外交部召见美加大使要求放人，否则就有“严重后果”。果然在这之后就拘捕了两名加拿大人。但以为如此可以解决问题，那却大谬不然。早有法律专家指出，在美国和加拿大这种普通法国家，司法独立并不是说着玩的。一旦进入司法程序，天王老子也管不着，就要走完这一程序。司法体系有其自身的逻辑和惯性，即使在古代中国，我们也能看到这样的传统。有人惊了汉文帝的马，张释之给予轻判，汉文帝不满，张释之说，如果在当时没有交给司法机构，你怎么样都行；“今已下廷尉，廷尉，天下之平也，壹倾，天下用法皆为之轻重，民安所错其手足？”既然已经进了司法程序，这个程序又关系到天下的公正，如不遵循，民众该如何行为？所以你应该接受这个司法程序给出的结果。
普通法国家的司法独立就更根深蒂固。这一传统始自西元十二世纪英国亨利二世时期。当时为了在领主法庭林立之中树立新王朝的司法权，亨利二世派出了巡回法庭。法官们最初毫无司法知识和经验，但在巡回审判中从陪审团那里获得了各地习惯法的知识，并在每年一度的交流中切磋琢磨，形成了普通法传统。经过几百年，这一传统带来了两个丰硕的结果。第一是形成了法律人群体，他们有自己的道德价值和司法技艺，有相对丰厚的收入，不依赖其他人而生存；第二，形成了“王在法下”的原则，即政治领导人必须服从法的原则，也自然不能干预司法过程。所以，普通法的司法程序，除非自己终结，可不是能让政治领导人轻易打断的。反过来，干预司法却可能是大罪。例如尼克松总统想对抗水门事件的调查，解除独立检察官考克斯的职务，连续有两个司法部长抗命辞职，尼克松却因干预司法程序，导致自己的垮台。
普通法传统并不完美，但相对而言，也许是当今世界上最好的司法体系。相对于欧洲大陆法系，它不太看重国家制定法，而更遵从古老的习惯法。因为这是经受了历史考验的法则。黑尔在《英格兰普通法史》中用一章篇幅叙述了在诺曼征服后，英格兰的习惯法传承下来的事实，并探讨了原因。这是“王在法下”的历史证明。历久弥坚，这种普通法体系能做到“富贵不能淫”，如1911年，经最高法院裁决，标准石油公司被拆分；也能做到“贫贱不能移”，如在1954年的布朗诉教育局案中，最高法院裁判“隔离但平等”的原则违宪；还能做到“威武不能屈”，如1971年，在美国诉《纽约时报》案中判美国政府败诉。尽管在美国并不能排除政治对司法的影响，但是相比于其它国家，这种影响由于普通法传统的抵制会降至最低。因而，中国政府既不可能通过对美加政府的施压而放人，美国政府也较少可能通过对司法体系的施压而达到它的政治目的（或“阴谋”）。
普通法传统的另一个特点，就是强调程序正义。对遵循法律正当程序的要求，要高于对法典法条的依凭。程序才是哈耶克所说的“正当行为规则”，法条不过是枝节。有些证据，如果取得的程序有问题，也会被法庭排除；否则就得承认司法机构侵犯公民基本权利的手段合法，从而瓦解美国宪法保证的公民权利。所以宁肯在获得证据方面有些损失。例如，辛普森案，检方出具的血迹证据明确指向辛普森，但辨方提出，这些血迹只出现于第二时间的照片中，在第一时间的照片中并不存在，因而被怀疑是检方构陷，从而被排除。所以，对于华为来说，最重要的就是要在充分理解普通法体系的前提下，找到最优秀的普通法律师，发现程序不合法的漏洞，准备在普通法国家打一场法律战。依我这个门外汉看来，纽约东区检察院提出的指控文件中，还是有很多地方是值得推敲的。如用电子邮件地址等作为华为公司与skycom是一个公司的证据，从证据获取的手段到证据本身，都有可质疑的地方。
普通法传统还有一个重要设置，这就是陪审团制度。这一制度要求找12个或23个公民参加陪审团，只有当所有人或绝大多数人一致同意，才能作出判决。作为被告，有权利要求被选陪审团成员回避，甚至不需要任何理由。选择陪审团成员是随机的，彼此一般并不认识。审理重大案件时，还要与外界隔离，收买起来比较困难，因此有可能避免政治势力操控审判。这在殖民地时期，也是美国人在司法上反抗宗主国的一种形式。所以能够得到陪审团的审判被视为一项权利，甚至在美国《宪法》中有两条相关规定。第三条第2款中规定，“对一切罪行的裁定，除弹劾案外，均应由陪审团裁定”；在《宪法》“第六修正案”中又说，“在一切刑事诉讼中，被告人享有由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判的权利。”我想，孟晚舟案也应由陪审团审理。当然在陪审团成员的选择和要求回避方面，还是有很大空间可以付出努力。往往陪审团成员组成的不同，就会带来不同的结果。例如辛普森脱罪，和陪审团成员主要是黑人有关。
在普通法传统中，对证据的要求也比较高。首先不可能只依据被告的口供而定罪。按照美国《宪法》“第五修正案”的规定，被告不能“被迫自证其罪”。这在我国现有司法实践中还不能做到，聂树斌案就是一例。除此之外，间接的证据，不合法获取的证据，有可能是栽赃的证据，都有可能不被法庭和陪审团采信。还有就是证人证言的取舍。如果证人被证明与被告利益冲突，他或她的语言多半不会被采信。例如，华为在美国市场的竞争者就是有利害冲突的各方，如思科公司。该公司高管一直都在散布对华为不利的言论，他也有可能影响美国的政治人物和司法机构。如果能够证明证言来自与竞争者相关的个人或机构，就能将这一证言排除。一旦被认为是证据不足，陪审团就要根据“疑罪从无”的原则宣判被告无罪。因而，相对而言，这是一个对被告权利保护得比较充分的司法体系。
当然，作为美国的陪审团成员，他们会受到美国的一般舆论或文化传统的影响。在相当长时间里，华为被形容为一个与中国政府甚至军方有关联的企业，它的产品中包含了可能让中国政府打开的“后门”，可以搜集到美国的重要信息，对美国的国家安全有着重大威胁。共和党参议员鲁比奥说，华为与其它中国民营企业一样，不能拒绝政府的命令；而另一个参议员克鲁兹则更为夸张，说华为是伪装成电信公司的间谍机构。所以美国军方警告说，在军事基地附近的商店中，不要销售华为产品。还有言论认为华为的技术多是偷窃美国的技术，华为生产的产品是用来监控本国人民或其它国家的人民的，华为还非法地向美国的敌人伊朗出售美国的高科技产品，并欺骗美国金融机构为其服务，等等。这些负面的舆论当然不能完全由华为自己来负责，在美国的出现也不是空穴来风，却可以反过来检讨一下中国自身的问题。
传统中国的司法体系是以礼为中心的，礼是习俗或惯例的中国形态。不过这种司法体系已经在1949年之后被中断。中国今天的司法体系脱胎于前苏联的法律体系。这一法律体系既继承了欧洲大陆法系的框架，又在马克思和列宁思想的指导下，将国家视为阶级斗争的暴力机器，将法律视为阶级统治的工具，将大陆法系的弊端推向极端。改革开放以后，中国的法律体系发生了深刻的变革，在参照西方诸国法律体系的基础上，形成了一套比较完备的法律体系。从文字上看，虽然还有改进的余地，但总体上还是可以接受的。《宪法》规定，要“依宪治国”，建设“法治国家”。中共十九大更进一步提出要建设“法治社会”。在法治社会的原则中，最重要的就是司法独立，而这一原则已由《宪法》第113条明确阐明，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”其它法治原则，如“无罪推定”，“疑罪从无”等原则，也在改革开放的过程中逐渐成为中国司法体系的基本原则。
总体而言，中国法律体系的基本原则已经与普通法体系的非常相近，都是把“法治”（Rule of law）作为核心概念。然而中国的《宪法》与美国的《宪法》有一个重要的不同之处，这就是，在美国，宪法是可诉的，从而是可以通过司法体系落实的；而在中国，宪法不可诉，因而宪法实际上是被架空的。这一小小的区别却是差之毫厘，谬之千里。宪法和法律等成文法在中国并不能有效落实，上述所有很有价值的司法原则不能通行。例如，虽然中国《宪法》已经强调了司法独立原则，但仍有“政法委”这个机关或团体在干涉。这种制度实际上毁弃了司法体系控辨平衡、保证公正的机制，用一个高高在上的权力机构取而代之。不少公诉案件更多的是服务于政治目的，甚至是服从于行政部门领导人的个人意志，因而不可能做到“无罪推定”和“疑罪从无”。不同于“王在法下”，这个法律体系的实际原则是“权大于法”。
在权大于法的实际司法环境下，中国的企业只能向权力妥协或借助于权力解决纠纷。企业间的竞争就往往不是通过市场一决雌雄，而是比谁有更多的权力资源。这无疑会削弱市场的作用。习惯于这种环境的中国机构，对境外事务也习惯于借助权力，而低估法律的作用。它们会触犯所在国的法律，出现问题时，就经常借助于权力的力量。例如这次孟晚舟事件，中国外交部威胁加拿大方面“后果会很严重”，就拘捕了两个加拿大人，这就是从中国的司法现状想象普通法体系的结果。其中所炫耀的，不是对法律正当程序的遵循，而是违反法治原则的能力。这种作法即使成功了，也会给中国带来极为负面的结果。这就是向全世界宣告，中国政府是一个倾向于用国家力量解决司法问题的政府。而国家间的司法冲突的最好解决方法，就是保持在司法领域内去解决，这是和平解决纠纷的方法。除此之外就非常危险，那就是走向冷战，……热战。
关于对华为与政府关系的猜疑，也有中国政府方面的问题。早在2003年美国的思科公司诉华为侵犯知识产权时，就有如此舆论。我们当时曾就此案开过研讨会。后来我们在一个有关中国大企业的研究项目中，对华为的信息和历史做过比较详细的梳理，结论是，不能因为任正非曾经是军人就说他的企业与政府有密切关系。华为应是一个正常的民营企业。如果因美国的某企业家曾经当过兵，就说他与美国政府有关，显然不会被接受。然而，近些年来，华为与政府有关的印象反而被中国政府的某些举措加强了。如要求民营企业建立中共党组织。众所周知，中共是中国的执政党，近年来又一改“党政分开”的改革方向，强调“党政合一”，这使得不少美国人，尤其是有影响的政治家得出结论，中国的民营企业代表了中国政府。自然，华为这样一个大企业也不例外。如果一个国家中的某国企业都内设该国执政党的组织，怎么还能让人认为这是独立的企业呢？
既然代表中国政府，就有可能在其商业运作中渗入政治目的，当然不排除搜集别国情报。雪上加霜的是，2017年人大常委会通过的《国家情报法》第七条规定，“任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作”。这种顾及政府当下便利、却不考虑多方利益平衡的条款显然缺少立法前的辩论和深思熟虑。情报工作是一国的特殊工作，只应由特殊人员承担。如果所有公民和组织都有义务配合情报工作，当刺探外国情报时，就会触犯所在国法律，置他们于危险境地。一个专业情报人员，如果真实身份被暴露，就是对他或她的严重打击。如美国驻伊拉克前大使威尔逊在揭露小布什关于“伊拉克买铀”的说法不实后，白宫就采取披露他妻子的情报人员身份作为报复。可见情报工作或支持情报工作不应是一国公民的义务。正是这种不明智的法条将包括华为在内的所有中国在外公民和组织置于被怀疑的境地，以至特朗普总统有一次曾暗示所有的中国留学生都是间谍。
一个公民或企业应该忠于祖国。但祖国并不应被理解为具体的政府、政党、或政治领导人，而应被理解为一组文明规则。忠于这组规则，就是忠于祖国。这组规则中包含了成文宪法中明确规定的宪法权利，包括表达自由（第三十五条），通信保密（第四十条），非公经济的合法权利（第十一条）等。政府部门并非不能向企业提出要求，但一定是在特定时期（如战争或救灾）向企业公开提出。如果非公开地向企业提出违反宪法的要求，实际上就偏离了文明规则。而华为这种生产有关互联网主要产品的公司，如果不能被认为是能够拒绝具体行政部门的违宪要求时，就难免被怀疑在其产品中加入了一些可能侵害公民宪法权利的不当功能，又使得公民的另一项宪法权利，即批评政府机关及其人员的权利（第四十一条）无法行使，而将宪法规定的“人民监督政府”变为“政府监视人民”。这样的企业到了国外，怎能不让人警惕？
因而，当我们说孟晚舟案应是一场法治之战时，我们不仅指在加拿大或美国法庭上的诉辨对抗，还是指两个法律体系之间的战争。当然这里的“战争”应是和平竞争。获胜的标准是谁更公正，谁更能遵循法治原则；除此之外还有难度标准，“权比法大”易，“王在法下”难。首先可以将中国政府与美加两国政府的公开表现加以比较。无论在孟晚舟案中有多少国家战略的动机，美国究竟是在数年调查的基础上，小心翼翼绕开长臂管辖权争议，以“金融诈骗”的名义发出的拘捕令。加拿大也是按照法律正当程序就是否保释和引渡举行或安排举行公开的听证会。而中国政府“控制和审查”两个加拿大人，是否遵循了中国现有的法律，他们的合法权利能否得到保证，能否严格遵循法律正当程序，透明而公正地听证或审判他们，仍要拭目以待。如果是，才能在这个法治之战中打平。否则即使达到目的，也只是一个回合的输赢；同时向世界展示自己不遵循法治原则的能力。而法律体系的真正胜利，是在多次重复的回合中显示公正，给一国民众带来全面而稳定的利益。因此法治之战更意味着要在改进本国的法律体系上下功夫。
从长远看，司法体系的优劣是中美战略竞争的重要制度维度。尽管两国在国家战略上是竞争者，会有很多利益冲突，但平心而论，美国的司法制度确优于中国的司法制度，仍是今天中国司法制度的榜样。道格拉斯·诺思指出，现代经济的发展主要依赖于保护产权的制度。而要保护产权，就要约束公权。宪法不能落实，公权就不能约束。在宪法原则没有真正落实，权大于法还是一个普遍现象的时候，我们就很难保证民营企业的经济独立性，因为民营企业不能确信，他们坚持独立、不受政府干预的行为能否受到司法体系的保护。实际上，中国近些年出现的民营企业的危机，并非经济因素引起，不少企业家称，他们想要移民国外的念头，主要是出于安全的考虑。如果司法体系受制于党政机关，就不可能约束公权，反而会成为滥用公权的手段。一个不能保护产权和安全的经济不可能赢得战略上的胜利。如此，中国如要在与美国的长期竞争中获胜，只有在司法制度上进行真正的变革。
中国的民营企业要成为一个独立的、纯粹的企业，就不能被迫建立某个政治组织。因为一个社会有着不同的领域，私人领域和公共领域，经济领域和政治领域。不同的领域对应不同的社会功能，由不同性质的组织参与和运作。企业是私人领域的组织，它的任务就是追求利润；政党是公共领域中的组织，它的任务是提供更好的公共治理。经济是做蛋糕，政治是分蛋糕。如果政治组织进入私人领域，用分蛋糕的原则去做蛋糕，其结果是做不大蛋糕；如果企业进入公共领域，用做蛋糕的方法去分蛋糕，其结果就带会来极端的不公正。因而要求民营企业建立中共党组织的作法，就是一个混淆公私领域的作法。而在境外，如前所述，就必然带来不必要的猜疑。这种猜疑并非独独针对中国企业。美国人也有类似教训。当初美国人曾想把垄断的石油公司完全国有化，但由于发现外国会对国有企业产生疑虑而作罢。
中国还要修改不够慎重的《国家情报法》，取消令尤其是境外公民和企业无所措手足的第七条，并将情报工作局限于专业人员。严格而言，中国的科技到今天取得的成就，主要是靠民营企业在专利法保护下进行的研究与开发，而不是靠技术情报人员。华为公司就是这方面的榜样。当初我们在做有关华为的信息梳理时，知道华为在研发方面投入巨大，并且有着严格的知识产权管理制度。据说其员工不能直接从华为办公室接通外部网络，也不能带任何存储介质走出办公楼。一个企业如果把精力放到搜集技术情报上，就必然不能建立起很好的研发团队。并且偷窃技术只能获得某些片断的结果，而研发团队才是技术创新的源泉。孰轻孰重，一眼便知。一个国家也是如此，鼓励万众创新、大众创业是对的，但要求万众搞情报就是错的。
我们看到，华为高管所释放的信号是冷静和明智的。他们强调要“坚定地向美国学习，永远不要让反美情绪主导我们的工作。”在孟晚舟被保释以后，他们也表态说“我们相信加拿大和美国的法律体系后续会给出公正的结论。”并再次强调，“华为遵守业务所在国的所有适用法律法规，包括联合国、美国和欧盟适用的出口管制和制裁法律法规。”这说明华为不愧是一个在国际市场上打拼多年的企业，对外国，尤其是美国的法律体系有着恰当的理解，并且从华为的全球战略来讲，只有经受住加拿大和美国司法程序的考验，在这一严格但相对公正的司法体系中证明自己的清白，才能真正在这个难以立足的市场中立足，这才是战略上的真正成功。倘若不是如此，依靠中国政府的施压侥幸回国，却失去了一个让美国能够相信华为的机会，华为的高管再也不敢走进美国，华为在美国的市场也因没有司法的保护而会逐渐丧失。这并不符合华为的根本利益。
这样的看法也可以扩展到整个国家。如果中国政府通过施压就能让加美“放人”，那以后怎么办？是中国企业继续违反美国的法律，还是中国企业永远不派高管去美国？美国社会和美国企业又将怎么办？他们是冒着违法的风险继续与中国企业做生意，还是不跟中国企业做生意？这种挣面子的作法带来的是对中国企业的永久损害。因此，对于中国来说，这是一个整体的和长远的战略问题，不能用当下的施压和机巧来解决，而要借助于制度结构的改进。中美之间的法治之战，并不是指以自己现有法律规则加于对方为胜者，能够向别人学习，改进自己的法律体系者才是胜者。华为高管说，“要坚定地向美国学习”，更广义地，也应包含向美国法律体系学习的内容。这也许也是中国赢得法治之战的重要内容。
我一直对华为有好感，华为是我国民营企业和IT产业的骄傲。我也相信华为进入美国市场二十年，经历了思科诉华为案的洗礼，不会以非法的手段在美国市场挣钱。只要华为应对恰当，孟晚舟案会有机会获得好的结果。当特朗普总统说可以干预孟晚舟案时，正是承认这一案件有“政治目的”，那将是华为反对引渡的很好证据。而当中国政府对特朗普的这一说法表示“欢迎”时，则又因为加入了反面的政治目的，而陷孟晚舟于不利境地。两个错误也许打平了。十五年前，我就思科诉华为案写过一篇文章，其中说到，“思科诉华为案已经超越了两个企业或两个国家的冲突，它将提供划定‘保护知识产权’与‘反垄断’之间边界的难得契机。当然由于国际政治的原因，我们很难期待美国的法院能够作出如此裁决。”我低估了普通法院，结果比我预料的好，华为与思科和解，并终止诉讼。这次，华为的沉着和智慧或再次起作用。
2018年12月14日于五木书斋
2018年12月23日《FT中文网》和《中评周刊》同步首发
盛洪教授 