中国有自发秩序吗？
——— 哈耶克《法、立法与自由》高端读书会第三次研讨会上的讨论
盛洪
一、自发秩序与普通法
《法、立法与自由》的第五章和第六章接着前面四章继续深化了，而且分成两章与前面两章是对应的，一直对应着哈耶克对整个社会秩序的理解。大致两部分。一部分是自发的秩序，是人们长期互动形成的习俗、惯例、习惯，这是他一直强调的；还有一部分是立法的法律。第五章翻译成“内部规则：自由的法律”，第六章是“外部规则：立法的法律”，两个部分相对应。我们对中文的翻译有一点置疑，就是不知道NOMOS这个词是否应翻译成“内部规则”，我感觉“内生规则”比较好。我不知道拉丁文有什么样的含义，实际上哈耶克肯定是强调这一点。“自由的法律”应该翻译成“自由的法”，因为哈耶克有很明确的区分。什么是立法的法，什么是法则的法。这应是法则的法，按我说的就是“天道之法”。“自由的法”更好一些。这里讲的是由自发秩序形成的规则。这一章很有意思，接续前面讲的自发秩序的开端，但是又往前推进了，在这一章里更侧重于法官的普通法传统。在整个人类的法或者人类社会规则发展过程中，自发的秩序一开始是老百姓长期互动形成的一些习俗。但是后面法官介入了，逐渐形成普通法。
哈耶克讲法官怎么把老百姓当中的自发秩序变成比较有形的普通法的过程，但是仍然把法官介入的过程纳入到广义的自发秩序当中。实际上他特别强调的一点是，法官裁断人们的纠纷要尽量符合人们以往习惯又符合预期。这个规则不是凭空产生的，而是在法官之前产生的，但是他可以用文字描述出来，通过对以往判例的观察可以做某种修正，这是普通法和判例法的方式，继续往下延续。法官要做的最重要的事情是要寻求最公正的社会规则，这个社会规则又是比较简单和基本的，也就是哈耶克说的“正当行为规则”。这种正当行为规则对所有人都适用，最重要的是，法官作为人类社会的权威是自发秩序发展出来的，和另外的一些有权威的人类机构是不一样的。比如说一个政府的行政机构，为了一个当下特定目的发布一项命令，这个命令并不是适用于所有的人，他并不关心这样一个命令是否对所有人都公平的规则。这是哈耶克区分开来的。这里面主要是侧重于法官，当然这个法官是普通法的法官而不是大陆法系的法官，他们的目的还是服从于自发秩序，并没有背离自发秩序，关键是他的裁断遵循自发秩序。
二、区分立法中的政府命令和自发秩序
在另一方面，哈耶克说的thesis这个词，说的是立出来的法律，他基本上采取一种比较否定的态度讨论这个问题。最开始这样一种立法混淆了两个东西。一个是政府的为了特定目的的命令，还有一种是承认自发秩序的规则，立法将其确定起来变得比较明确。但是在发展过程中，人们就把它们混淆了，大家觉得好像从来没有这个法律，只有立法机关才生成了我们现有的法律，而之前所有的自发秩序都无足轻重，这是非常建构主义的看法。这种看法严格意义来讲不仅在欧洲大陆法学界，而且在英美的法学界里面都逐渐成为主流。哈耶克说，“经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩, 在过去遭到了大多数法律人的质疑, 甚或被他们视为是一种神话”；也有人说邓正来在上海法学界遭到蔑视。大家不能低估这种思想把立法的法律作为法律本源看待，同时否定自发秩序是法律真正源泉的观点，不要低估，其实这是一种非常普遍的思想。我们在读这本书，强调哈耶克思想的时候就更有价值更有意义，我们也面临巨大的挑战和论辩。但是我们确实坚信哈耶克讲的，它讲的主要部分是对的，而且要不断的发扬光大。
哈耶克讲的还有一点，所谓政府某些特定目的的命令和政府作为立法机构承认的自发秩序原则，这两者在相当长一段时间是不被区分的。哈耶克做了非常重要的区分，正因为不做区分使人们产生了误解。所以这一点也是非常重要的，我们要具体区分，什么是自发秩序所生成的规则被立法承认，什么是政府特定目的的命令。在人类社会的早期不做区分，罗马时期皇帝命令就是法律，但是皇帝命令有时候参考了法学家的意见，和自发秩序提炼的原则有相当的重合性。包括《查士丁尼法典》把习俗和惯例提炼出来的规则以皇帝命令的形式发布出去。英国普通法生成期间也表现为所谓的“国王令状”，但重要的是，它逐渐走向承认自发秩序的方向，而不是简单的为了某种特定目的。这是普通法发展的路径跟欧洲大陆发展的路径的一点区别。所以需要我们对英国法律史有更进一步的了解。
三、广义的自发秩序
普通法法官最早不知道应该怎么判，就找了12个人，所谓的陪审团。最早多是有关土地的纠纷，他们就找了12个邻居，先问他们认为这土地是谁的，再问以前发生类似的问题你们是怎么处理的，这就是询问当地的习俗。哈耶克这章其实是接前面讲的，前面讲习俗和惯例，然后法官问十二个当地人原来是怎么判的。后面法官根据习俗去判，但判了以后并不见得完全对，可能有具体情形的不同，看是否达到预期是否有好的效果，后面振豹讲的对，是依据判例。判例法从长时间的序列来讲是对以前的类似案例进行观察借鉴，有可能调整，结果好就继续坚持，结果不好就调整一下。实际上长时间的判例序列是不断的试错过程，包括振豹讲的法官与律师之间的对抗，法官与法官之间的辩论，法学界的评论。哈耶克就是把前面的习俗的互动过程扩展到了法官立法的过程，这是广义的自发秩序。
还有，个人主义方法论，我觉得不在于是否从集体的效果判断，应该依据判断成本和收益的单位是什么。个人主义就是以个人为成本和收益的单位，个体是理性的主体，有独立于别人的感觉。群体主义就是以群体为单位感觉和计算成本和收益。个体主义是说，社会的互动是以个人为单位的，有众多的个体在互动，如市场是众多的个人之间进行交易，他们之间互相独立，但是互相有一点影响，即不同个体对价格的信息不一样，可以借鉴别的交易形成的价格，形成均衡价格体系，又指导了资源配置，带来一个从整体看是好的结果，但不能说这是集体主义方法论。说市场从总体来讲是好的，并不意味着我们是集体主义，而这是每一个个体自我表达的累积结果。这就是个人主义方法论。
一个法律体系为什么看起来是好的？第一它是个人间互动形成的习俗，法官学习了这些由个人间互动形成的习俗，然后用于裁决；第二我们判断整体是否好，是要一个人一个人的感觉累加的结果。累加的多数个人自己表达说好，数量大到一定的程度，我们就会认为法律体系整体上是好的。
“建构”这个词还是要讨论一下。有一些表现为人为的行动，甚至是很权威的行动未必叫建构。哈耶克也讲过这个问题。国家是不是建构的？国家也是一种自发秩序。这是很有意思的说法。当你有一个行动，尽管你很权威，但是你是跟民间互动的，跟其它的机构互动，不是唯一的垄断的，只要有互动有竞争都可以叫做自发秩序，你也可以说有不同的建构。哈耶克的这一章非常重要，前两章讲到习俗和惯例，这一章把法官讲进来了，还是有特殊的意义。人类文明走到这一步是因为有理性，包含在习惯和惯例中的规则是可以理性地感悟到的，可以思考和提炼出来的。这种思考和提炼出来的规则，如果是普通法的结构，判例法的结构，就构成了更广义的自发秩序。但是它和原来的单纯个人间的互动是有区别的，这是有意识的思考，甚至表现为权威的一种行动，但是仍然是自发的秩序。
四、中国有自发秩序吗？
不同意见特别有助于讨论，如“中国没有自发秩序”。怎么会没有呢？只要有人群的地方就存在互动，长期互动就会形成习俗。这个说法可能有一些忽略的地方。第一对中国历史的理解，比如说很早期老百姓的互动，比如说夏商周时期的互动，你是观察不到的。到了周代记录了大量的习俗结果，比如说《礼记》，它就是当时搜集的习俗汇编。孔子之前就有人搜集了，以后一直持续。孔子是“少而好礼”。还有《仪礼》记录了很多特定的礼仪，像冠礼，祭礼，婚礼，丧礼，乡饮礼等。另外还有一部分资料就是所谓的“判例”。你要看大量的判例，我比较推荐南宋的判例叫《名公书判清明集》，这是现在能看到的中国历史上唯一的实际判例。你也可以看到县官就是县法院的法官，他的判决依据的就是民间的礼，也是所谓的“春秋决狱”，就是依据儒家的经典进行司法裁决，而儒家经典来自于对礼的搜集和提炼。所以法官是有依据的不是凭空而来的。梁治平后来有一本书叫《清代习惯法》，基本上讲了婚丧嫁娶的习俗和土地制度的习惯。说中国没有习俗没有自发秩序不妥。有人说到村里没有看到自发秩序，是因为原来的土地制度被摧毁了，土地买卖都是非法的了。个人的经验不能支持“中国没有自发秩序”，因为自发秩序被人为消灭了。所以不是没有自发秩序，几千年文明历史不可能没有自发秩序。
对于欧洲来讲，欧洲大陆是大陆法系而不是普通法系。你讲到欧洲的各个民族是互相抗衡的，所以才会有好的法律体系。其实我们认为比较好一点的自发秩序的是普通法系，而不是大陆法系。普通法系是在英国，它恰恰是一个王朝下发生的自发秩序。最近有人翻译一本《爱德华一世之前的英国法律史》，普通法生成时期是在12世纪左右，那就是在王权下面的，国王要跟诸侯争夺司法权，他并不是要关掉领主的法庭，而是自己搞王室巡回法庭，与领主法庭竞争。但王室法庭的法官是没有任何现成的法律资源，他们就问老百姓当地习俗，以后发展起了普通法。要问为什么在王权下可以是这种制度？我们假设“王权就是绝对的暴力，依靠暴力把老百姓的钱抢完了对他最有好处。自己立一个法，虽然并不公平，但是对他最有利”。但这种假设是错的。黑尔有一本书讲“为什么威廉一世占领英国后没有废掉以前的古老习俗和传统”，是因为他如果废了传统对他没有好处。皇帝为什么要管甲和乙的土地纠纷，他为什么要立一个法偏袒其中一方？他关心的只是老百姓跟皇室之间的关系，它有它的公法，但是在私法领域中大部分冲突都是民间有什么法就用什么法了，这就是习俗，就是礼。
用一两个极端的例子来否定中国所有的习俗似乎不妥。中国没有普通法？“普通法”不过是一个名字，说法不一样而已。不能说别人有这样一个名字而我们没有，就不存在类似的东西。要看实质内容，这就是民间互动自发形成的基本习俗和惯例，知识精英从中收集和提炼。说《礼记》说王制订的，似乎不对，可以细看它的内容，王会规定子女对父母的细致行为吗？这是儒家对民间习俗的汇集，也包括儒家对习俗的讨论和提炼。其中的一章《王制》谈到天子，我没有看到说天子可以娶81个老婆之类的话，即使有一些等级规定也有一定的道理。现在好象没有规定等级的物质待遇，结果是没有限度。你要知道规定数量是一件好事而不是坏事，你不能脱离当时的历史背景，当时就是君主制，它可以是无限度的，也可以是受约束的。礼是一种约束。
在中国很少有对《礼记》做案例研究的，还有《礼记》之前的礼，没有文字记录你看不到的，所以说“中国没有自发秩序”也是不能成立的。极端例子肯定有，民间残酷的例子肯定有，但是不能用一个个案否定整个习俗。你要这样讲也可以否定普通法，最早它就是神判，就是把人扔热水里。而13世纪中国已经有宋慈的《洗冤录》了。各个民族都有残酷的历史，但是你不能说有残酷的历史就说这个民族发展是不对的。任何文明发展都是这样的。你不能去真正相信哈耶克说的东西普遍有道理，到中国就不适用吗？关键是一个大概念的区别，你先说中国就是这样的，然后再去证明。
五、反对宏大叙事，重视阅读历史
我第一反对“大历史”宏大叙事，第二反对全称判断。所谓习惯就是大量繁杂的规则，用一句话概括就会出问题。比如土地的制度，中国在汉之后就是土地私有制，可以自由交易。一直到19世纪英国普通法的土地制度仍然是封建土地制度，你在土地买卖的时候要跟着身份一块走的，不能随便买卖的。如果我是保有农把土地卖给子衿教授，他要继承我的保有农身份的。英国直到1925年的《财产法》才名义上废除了土地保有制，保有制就是农奴制。英国工业革命时期买卖土地的交易费用是三至五年的地租，那时候中国买卖土地很容易。中国在明代就有《鱼鳞册》，那是世界上第一个土地登记制度，自愿很难实现，还需要一些政府的强制力。后来《鱼鳞册》进一步便利了土地交易，一直到民国。
中国近代以来认为传统很坏把它否定了，现在为什么我们又要恢复到传统？土地公有制和土地私有制、土地自由买卖的制度相差甚远，中国的土地自由买卖制度已经存在了那么长时间，按照现在经济学标准看都是最棒的制度，我们恰恰是低估了忽略了，我们做的是相反的事情。我们低估了传统对王权的限制，英国对王权的限制是从传统中衍生出来的，传统是在约束王权而不是维护王权。普通法的路，后来的宪政都是这么走的。王在法下，首先这个“法”不是法律的法，而是自然法，是习俗和传统，包含了英国古老的习惯法。因为它很古老，所以你要遵循。毛泽东把所有的传统都否定掉了，党内就是一言堂，中国传统中朝堂上的辩论你是看不到的。我建议我们重视一下中国的历史文献的阅读。
为什么中国近代引进西方大陆法系？其实大概是哈耶克说过的，为什么移植出去的西方法律体系主要是大陆法系，这和大陆法系的特点有关，因为它是法典化的体系，移植的时候比较容易。比如日本就是引进的德国的法律体系，中国又向日本学。而中国知识分子因为中国战争打败了，比较自卑，觉得事事不如人，西方都是好的。我们学哈耶克的理论，其实有一个价值判断，就是觉得英美的普通法系是好的，而大陆法系是有毛病的。中国知识分子到现在为止一般不区分英美和欧洲大陆，但是哈耶克是非常明确进行区分的。尤其在《自由宪章》里面，他说有两种自由主义。一种是法国式的自由主义，这是建构主义的；一种是英国式的自由主义，这是经验的，非体系性的，非法典化的。我们熟悉哈耶克语言，知道对英式自由主义是肯定的，对法式自由主义是否定的。中国的知识分子是不加区分的。当初历史是这样的，我们旁边的日本既然去学欧洲大陆，所以我们也学欧洲大陆。
六、中国有普通法传统吗？
中国有没有普通法？实际上这种问题假设有一个唯一标准答案，向这个标准去看齐。这种思路是，普通法是好的，如果中国的礼法传统跟普通法比照就达不到标准，所以是不好的。这种思维有问题。其实文明发展很复杂，同样是自发秩序，但是表现形式可能不一样。英国有普通法就是好，但是在中国的礼法制度就是不好吗？也许都好，也许不好。
中国有没有这样一个法律人体系？首先应该说有，县法院法官，还有全国的司法体系，也有不断积累的经验。其实所有的法官，包括普通法的法官，也包括大陆法的法官都有某种观念，这种观念是经典塑造的，这个国家的法官可能学基督教或者希腊文化的经典，那个国家可能是道家经典，像中国这样以礼为基础的国家中，法官的裁量空间更大，更需要他们有吸纳民间习俗和深谙经典价值的能力。
中国的法律人群体肯定不如英国那么发达，这是毫无疑问的。比如说儒家有“无讼”传统，它包含两个含义：一个是，对待社会冲突，如果遵循礼就可能不产生冲突，那就无讼了。儒家讲“先礼后法”，这里“法”是法律的法。法律与礼的最大区别是强制性，我们两个谈判不成才找法官，如果行就自己解决了。第二即使有了冲突也不见得找法官，在乡里有长老或者乡绅仲裁。不能因为法官人数少、法律人群体人少就说这个礼法体系不好，我觉得要注意非强制性的解决冲突的方法比强制性的要好。
涉及到近代以来的问题，我说我们走错路了，这是我的判断。如果你走对路了，会不会走到后来的位置？构造主义和法典化会不会更有利于专制？构造主义就是一个逻辑往外推，就是一个伟大的思想家和哲学家可以决定法典的内容，政治家很受容易扮演这样的角色。但是普通法很难让专制者得逞。如果在中国的习惯法下可能把人民的土地夺了变成人民公社吗？应该先看看中国传统的法律体系是什么样的，再借鉴西方的，尤其要借鉴普通法系的东西。最后一点，我们讲普通法，我们强调中国当下怎么做的问题。中国当下恰恰是陷于构造主义和法典化，才有可能有更专制的行为。我们现在提倡普通法是什么意思？我们经常讲合约是高于法律的，习惯是优于法律的，常识是优于法律的，我们应该怎么想当下中国的问题？我们否定中国人的某种习俗的时候，你其实在帮助不受约束的权力。英美真正走的道路是限制权力的道路，就是强调合约，强调习惯，强调普通法的思维。我们在讲这是一个新的法的视角，从这个角度去看可能更好。
2017年10月17日
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