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盛按：听说失去儿子的母亲跳楼自尽，这一悲剧让人唏嘘。据说学校和官方将她的悲痛发声诬为“闹事”，并派警察半夜威吓禁声。失去儿子的悲痛本已很难承受，又加上肇事者和校方事后不道歉，连对逝者亲属起码的人伦关怀都没有，这彻底击破了这个母亲对道德底线的预期。“不道歉”已经成为了一些权势者的习惯，仿佛道歉就证明了他们没有“一贯正确”，以致滥用公权压制要求道歉的声音。这种对自由表达权利的侵犯已经到了登峰造极、令人发指的程度。（2023年6月4日）

盛按：在民众的强烈反对下，过度防疫迅速结束，这还算是一个官民之间的良性互动。然而，我们又听到熟悉的句式：过去采取极端措施是对的，现在取消也是对的。这种句式表达了“只分你我，不管对错”的态度。只要证明自己一贯正确、从来没有错误就行。其实，人无完人，孰能无错？只要纠正错误，并对受损者道歉和补偿，还是可以理解的；但不能原谅的绝对错误是“不承认错误”。这篇写于12年前的文章对此做了更细的讨论，并引用了一句流传千古的箴言：禹汤罪己，其兴也勃焉；桀纣罪人，其亡也忽焉。（2022年12月12日）

湖北省长李鸿忠因抢记者的录音笔、事后又不道歉，遭到媒体的口诛笔伐，一时似乎成为天下罪人。这在我看来并不公平。因为这种行为并非李鸿忠独有，而是一种普遍的、由来已久的政治风气。君不见昆明城管粗暴执法，事后处置了一些城管人员，却不见一句向被打人员的道歉；君不见黄川镇因野蛮诉迁，逼使父子双双自焚，事后赔偿90万元，却也不见一声道歉。然而，我们还是不能责怪他们。

就在李鸿忠事件发生的同一个两会期间，发生了一件比李鸿忠的表现恶劣得多的事情，公众和传媒却视而不见。当记者就《选举法》修改问李肇星，现在将城乡选一代表的比例从以前的四比一改成一比一，是否意味着以前是不公平的，他回答说，在当时的情况下，这是合理的；当然现在改过来，也是合理的。这个句式我们听着很耳熟。其实，李鸿忠所使用句式也是如此：当时抢记者的录音笔是合理的，后来还了也是合理的。所以，不需要道歉。

只是李鸿忠所抢的东西，与《选举法》所抢的东西不一样。一个是直观的物质器械，一个是并不那么直观的权利；时间长度也不一样，一个只抢了半天，一个却有几十年。可叹的是，我们的传媒更容易看到、或更看重物质器械，而不太关注人的权利；更注重短期内发生的事情，而对长期存在的不公正现象却太麻木。大家对李鸿忠群起而攻之，却对《选举法》的修改缺少应有的热情。

当然，我的这个批评也有点不公正。实际上，这都源于我们这个社会至今没有对文化革命时期极左路线留下的传统进行认真反思。文革以及文革之前整了那么多人，到后来绝大多数人都被平反了，但很少有人出来说一句“对不起”。即使那些被平反的人，往往会被警告说，现在给你平反是对的，过去整你也是对的。以后不要再提这件事了。这是今天我们所熟悉的那个句式的经典形式。

仔细想想，从不道歉的行为反映了一种极端错误的认识，它的典型形式就是文革时期的将人当作神来崇拜的痴狂。如果把一个人当作神，他就永远正确，就不会犯错误，所以就没有必要道歉。文革结束后，中共中央对这种个人崇拜的扭曲做了纠正。陈云说毛泽东是人不是神；既然是人，就会犯错误，他领导的文化革命就是一个严重错误。只可惜，这种纠正并没有在全社会产生普遍影响，那个从不道歉的传统并没有被打破。

今天的中国社会，从上到下，无论朝野，都有着远大的社会理想。执政党发誓要“执政为民”。但是且慢。我们还是要从学会道歉开始。道歉之口难开，美好政治之路难迈；“对不起”三字易说，需知其中道理深刻。

会道歉意味着敢承当。道歉意味着道歉者宣称他承担错误的直接或间接（领导）责任，也意味着他愿意接受由此产生的惩罚。这样的领导人或官员才真正值得信任。因为那种“有荣誉就上，有责任就让”的官员是不可能为公众提供优质服务的。

会道歉说明承认自己是凡人，会犯错误，但决心有错就改。公众不会梦想领导人或官员是神或完人，他们能够原谅因人的弱点和局限性而导致的一时错误。历史也告诉我们，最严重的错误，是那些知错不改的错误。而道歉，就是一个改正错误的宣言。

有人会说，道歉可能会损害领导人的威信，让他以后不好再担任领导工作。此言大错。古往今来，会道歉从来就是一个优秀政治领导人的重要品质。马踏麦田违反了军纪，曹操割发代首；马谡失街亭，诸葛亮自贬三级。

即使是最高政治领导人，我国从来就有道歉的传统，即《罪己诏》传统。例如汉武帝晚年意识到自己过度倚重军事征伐，导致民不聊生，就发布了著名《轮台罪己诏》。其中说道，“朕即位以来，所为狂悖，使天下愁苦，不可追悔。自今事有伤害百姓，糜费天下者，悉罢之。”由于汉武帝能够“罪己”，及时纠正了以往的错误，使得他“有亡秦之失而无亡秦之祸”（司马光语）。

可以看出，能否道歉决非生活小事，而是一条重要的政治文化原则。当初毛泽东回答黄炎培如何跳出“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的王朝周期律的提问时说，我已找到答案，这就是“民主”。在今天，民主在中国虽有发展，却艰难前行，还不能有效施行。我们还要借助于中国自古以来的这一政治文化传统。其实，有关“兴”“亡”之说比较完整的表达是《左传》所记，出自鲁国正卿臧文仲之口：“禹汤罪己，其兴也勃焉；桀纣罪人，其亡也忽焉。”

社会是一个复杂系统，变迁的因素多种多样。臧氏竟然将兴亡更替的关键因素仅归结为是否道歉，实在令人惊奇。但细细想来，还是颇有道理。我们知道，就社会演进的方式而言，经验主义要优于建构主义。从经验主义的历史观来看，人类发展的最好方法就是试错，也就是“错了就改”。但是能否改，取决于是否承认错误。因此，在会道歉的领导人的带领下，一个社会会迅速崛起；在不会道歉的领导人的带领下，一个集团会转瞬衰亡。这已被中国历史所证明。

实际上，道歉原则及其背后的文化传统与民主制度的互补，可以成就一个长治久安的繁荣社会。聪明的选民知道，一个会道歉、愿意承担错误责任的领导人，要比一个宣称自己一贯正确的领导人更可靠。

2010年4月9日于五木书斋，首发于《中评网》。

前几天听说浙江取消了“农管”。这条消息的真伪现在还无从证实。因为我不能确定，是“农管”被取消了，还是对“农管”作恶的揭露和谴责被取消了。而且在农业部的官网上，还能看到对“综合执法队”的“培训”。但无论如何，单凭字面含义，这是一个好消息。说“这是一个好消息”，是因为我们现在的要求不高。这就跟“洪水退了”一样是好消息。其实如果不疏浚河道、修建防洪设施，我们不能确定“洪水退了”是好消息。因为天气反复无常，此次退去可能只是暂时的，下次暴雨还会卷水重来。因而，对于“农管”，如果我们的社会只满足于“农管被取消了”，将是一个没有改进前景的可悲的社会。因为这种想来就来，想走就走的祸害依然会在将来威胁我们的正常生活和经营。我们要做的，是痛定思痛，弄清为什么会出现“农管”。众多关于“农管”的不同意见有一点是一致的，“不要坏的农管，要好的农管”。在我看来，“农管”就要不得。

据报道称， “农管”全称“农业综合执法队”，是农业部宣布成立的（社会观点与解读，2023）。那么第一个问题是，农业部有权力创立这样一个实体吗？农业部是隶属于国务院的一个部门。根据《宪法》，国务院的机构设置由法律规定。而法律，需是经立法机关批准的。作为国务院的一个下属机构，它的职责、人员编制和预算等都是在既定法律框架下的。若要增加它的一个职能，就相当于增加政府的权力和预算，同时削减公民的权利，就势必改变宪法规定的权利—权力结构，就需要改变《宪法》。而改变《宪法》变何容易。即使在修宪程序过于简单的大陆中国，也要经过人大的同意。况且《宪法》还包含着投票也不能改变的，如对人身自由、住宅权、财产权的保护是基本文明规则，不容修改。即使在特殊时期、特殊情况下对之有所侵削，也要给予相应的补偿。

而农业部只是一个执法部门，它至多只有在遵循宪法和法律的前提下，为了改进对公民的服务，制定一些部门规章。而这些规章的制定还要遵循《立法法》规定的程序，举行有利害相关人参加的听证会，征求专家及社会各界人士的意见，部门办公会讨论通过，并由部门首长签署，等等。而我们看到的“农管”像是突然冒出来的一样，人们只是从传媒报道中才得知。他们的行为，强拆农民猪场，铲除农民即将收获的农作物，在村庄里捉鸡赶鸭，等等（张明丽等，2023），都是直接侵犯公民的财产权等基本权利的行为，直接违反了宪法对这些权利进行保护的规定。如果这些行为是农业部规定的“农管”的职权所在，则农业部涉嫌僭越立法权，在其“规定”中有违反《宪法》的内容。实际上，我们也没有看到，在披露的事件中“农管”所执之“法”的任何合法性来源，因而它的这种作法就不仅是僭越，简直是无法无天。

我曾就“农管”问题向“国家投诉受理办公室”网站投诉，并附上“禁止部门立法”一文，不久后就有一个自称农业部法规司的人给我打电话，目的是为“农管”辩解。不过这一行为我还是比较肯定的，这与以前我的投诉泥牛入海还是不同，也说明农业部很介意外界对它的批评。然而他的辩解我却无法同意。除了否定上述非法行为是“农管”所为，他说“农业综合执法队”不是刚成立的，是早就有的，而且有法律根据。如《农业法》第87条规定，“县级以上地方人民政府农业行政主管部门应当在其职责范围内健全行政执法队伍”。但其中的“队伍”一词不是指的一个组织实体，而是泛指。其中的“法”也不是指后来《农业综合行政执法事项指导目录（2020年版）》（后简称《目录》）中的内容，而是指基本法律。他是在概念上做了混淆。关于这个 《目录》，他辩解说，所有处罚事项都有法律根据，不是农业部自己擅立的。我仔细看了该《目录》，发现尽管有些事项有法律依据，但三分之二的事项没有法律依据，而只是一些《条例》、《规定》或《办法》。

《条例》只是国务院法规，《规定》和《办法》则是农业部等部门的规章，并非该农业部人员所说的“法律”。进一步搜索，我没有发现这些《条例》、《规定》或《办法》曾举行过听证会，只是有些在网上公开“征求意见”的文字。这显然不符合《立法法》规定的法律正当程序，其第74条规定，“应当广泛听取 …… 意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”并且在形式上，还要有部门会议讨论通过和部门首长签署。但除了国务院法规有时还写上“国务院常务会议讨论通过”的字样，农业部的文件只说是“令”。没见到过部门首长签署的部门规章。更重要的是，这些《规定》或《办法》的内容，违反了《立法法》第91条，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

例如，《 蚕种管理办法》规定，“违反本办法有关规定，无蚕种生产、经营许可证或者违反蚕种生产、经营许可证的规定生产经营蚕种，或者转让、租借蚕种生产、经营许可证的，由县级以上人民政府农业（蚕业）行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得；违法所得在三万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下罚款；……”《动物诊疗机构管理办法》规定，“违反本办法规定，动物诊疗机构有下列情形之一的，由动物卫生监督机构给予警告，责令限期改正；拒不改正或者再次出现同类违法行为的，处以一千元以下罚款。……（四）使用不规范的病历、处方笺的。”前一个《办法》擅自设立了进入限制和条件；后一个《办法》所提要求苛刻得近乎荒诞；它们依此索要罚款。其它《办法》内容虽各不同，但大都采取这同一格式，“违反本办法规定，…… 罚款XX”。其中“本办法规定”就是在减损公民权利、增加部门权力；“罚款”是它的目的。

其实，即使是人大通过的法律，或国务院制定的《条例》，也大有可质疑的地方。《立法法》之所以没有规定法律或国务院法规“不得减损公民权利，或增加行政权力”，并不是认为立法机关或国务院有权这样做，而是认为它们在机制上有制衡因素，因而在减损公民权利上会更为谨慎和自律。然而实际上并非如此。因为立法机关和国务院缺少代表性。按照公共选择的一般原理，一个公共决策的制定要经当事人或其代表的同意。而在大陆中国，行政部门经常利用缺少代表性的漏洞，利用起草法案或条例的机会，塞进私货，并在人大会上主导投票，造成实际上的“部门立法”（盛洪，2012）这些涉农法案多只经人大常委表决，而国务院的《条例》也多是“常务会议通过”。网上搜索，我们看不到这些涉农的法律法规制定时曾举行过听证会。而没有利害相关人和专家的意见，这些法律法规更有可能倾向于执法的行政部门，增加它们的权力，而削减公民或法人的权利。

因而由这些《法》，《条例》，《规定》和《办法》构成的《目录》几乎是一个“罚款汇编”。而罚款因由多而繁杂，多是没有必要或过于严苛，如没有许可的，没有包装的，没有标签的，说明书不全，缺少所规定设备，甚至是无中生有，绝大部分管制不是必需的，或可由市场竞争，或市场声誉机制，或行业协会，或一般司法机制解决。而“罚款”并不是行政执法的唯一形式，可以是警示的，诱导的，奖励的。因而即使“农管”像某些人建议的那样“只在《目录》的251项之内执法”，不仅宪法层次是违法的，而且也不是行政执法的典型形式。这个《执法目录》通篇罚款，也决定了执行这个《目录》的“执法大队”的性质，这就是滥用公共暴力，借口管理以实现部门利益。因而即使如农业部说的“农管”是为“帮助”农民，这个《目录》也透露出它是一个以罚款为目的的队伍，“帮助”只是招牌，农民并没邀请它。一个重要的证据是，这些所谓《法》，《条例》，《规定》或《办法》没有明确规定这些罚款要被交到哪里，用于何处，这些“农管”的罚款数量与他们的利益之间有何关系。罚款从公众视野中消失这件事本身，就给“农管”及其部门留下了上下其手的空间，也给公众留下了想象的空间。

我看到有些为“农管”辩护的文章说，“农管”的前身是“农业技术推广站”，后经多年演变，到2018年国务院文件称要建立“现代化农技推广服务体系”。这种解释显然是故意模糊和混淆“技术服务”和“执法”的区别。技术服务是一种非强制性的辅助性服务，它也完全可能由商业性服务取代，而“执法”就是执行法律，是强制性的。所以将现在的“农管”说成是过去的技术服务的延续和加强，显然是障眼法。在一个社会中，强制和非强制是判然不同的两种制度性质。据一些网友发现，在各地农业农村局采购执法装备表中列出，诸如电警棍，强光手电，暗访取证设备，信号屏蔽器，救护包等与施行暴力有关的材料和设备（火山上的一滴泪，2023），说明了这个组织与农民的敌对性质及其暴力性质。因而我们看到，比各地报道的农管非法侵犯公民恶性事件更为恶劣的，是一个行政部门不经法律正当程序，擅自设立一个违反宪法、使用暴力侵犯公民权利的组织。

从经济学角度，我们一般称 《目录》中这251项事项为“管制”，都是政府对市场的限制，或进入管制，或职业资格管制，或设备许可管制，还有许多我们都来不及起名字的管制，如“使用不规范的病历、 处方笺的”。一般而言，管制是对市场的限制，是对市场主体权利的侵削，其结果是增加市场主体的成本，减少市场供给的数量；过多的管制就会破坏市场机制发挥正常作用，因而在市场化改革的年代，当局进行了减少行政许可的改革。例如在2004年，国务院对当时的行政许可进行了缩减，其成果以《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》予以公布，但仍有500多项。我曾撰文批评这一改革的不足，然而，今天仅农业部一个部门就要强制执行多达251项管制，是令人震惊的；由此推想，当局数十个部门该增加多少行政许可，又要罚多少款？这显然是对当年行政许可改革的反动。

从整个经济制度角度看，这涉及是市场经济还是计划经济的问题。虽然中共十八届三中全会提出“市场在配置资源方面起决定性作用”，但农业部《目录》却是与市场化背道而驰。如上所述，政府增加许可或管制就是在增加经济活动的交易费用。市场的有效性与政府费用（一种交易费用）成反比，而交易费用具有很强的杠杆作用。正如张五常所说，交易费用多一点，则大坏。因为交易费用可能高得使交易不能达成。而政府用其强制性质对市场主体施加的成本是无法回避的，而且一旦成为刚性，就会造成极严重的后果。例如最近因《超限运输车辆通行证》这个不知所云的行政许可，而致使数百台收割机不能出高速口，延误小麦收割，造成巨大损失（将军箭，2023），就是一个明显例证。在粮食安全被当局强调的同时，又出现众多“农管”下乡，就会带来农业效率的严重下降，与前者目标直接冲突。而农业还只是分工和技术不那么细密的一种产业，如果再将这种模式向其它产业推广，如工厂各工种都要求政府资格认证，各种设备都要有政府许可，将带来不可想象的灾难。

而如前所述，“农管”一旦出现，就不局限于251项。农管一来，鸡飞狗跳，农民不得安宁，农业经济遭到重创。这是因为251项《目录》本身，就是在蔑视《宪法》和《立法法》的前提下出现的；这种轻蔑态度会成为“农管”的基本精神。不仅如此，整个大陆中国行政部门一直风气不正，它们以为它们的权力是用来压制和侵犯公民权利的特权，而不是来自公民权利的授权、并服务于公民权利的。因而我们一段时间以来一直感受到行政部门的一股暴戾之气，对公民颐指气使、傲慢无理，动辄以政府名义勒令公民放弃自己的权利，公民拒绝时动用公共暴力，在它们心目中，与自己的权力相比，公民权利不值一提。这是为什么呢？这是因为，虽然公民权利受宪法保护，但宪法没人保护。当行政部门扩张自己权力、侵犯公民权利时，公民没有任何手段可以得到救济。而行政部门经常可以非法运用强制性力量，或命令公安部门，或非法招募人员，在任何具体情境中具有“现场暴力优势”，久而久之，在这些行政官员心中形成了权力优越感。

即使现在农业部官方承认，“农管”应加以培训管束，我们就可以就此满意了吗？显然不行。为什么？因为这些恶行不只是作风粗暴、不知规范的问题，而是赤裸裸的犯罪行为。如果不对犯罪者进行惩罚，不对公民的损失予以补偿，怎能遏止这种犯罪行为，使之不再大规模出现呢？回头看一下历史，“农管”的这种“作风”也是其来有自，由来已久。各地政府的非法强拆，就雇佣了大量强拆歹徒，围攻社区，殴打居民，恐吓自卫者，限制人身自由，破坏公民财产，摧毁公民住宅，犯了多项罪行。继而是过度防疫期间，所谓“大白”打着防疫的旗号，或者强迫居民离家集中隔离，或者焊死社区或楼宇的大门和围墙，或者强迫居民交钥匙进屋“消杀”，或者限制居民急事外出，或者扑杀居民的宠物动物，等等。对于强拆行径，虽然受害者诉诸法律，即使受理也鲜有胜诉者。而“大白”的恶行也因受到袒护，没有得到清算。因而，如果不对“农管”已经犯下的罪行加以惩罚，对公民受到的损失予以赔偿，难免会有下一个“X管”出现。公民还要遭受又一次大规模侵害。

那么，如农业部所言，“农管”是为了“帮助”农民而存在还不行吗？不行。为什么？这是因为，即使主观上是善意的，但由于视角不同，看法不同，被帮之人不见得认为是在帮忙。况且政府行政部门往往缺少对农业或农村的了解，会有很多错误认识，反而帮了倒忙；同时政府是一个庞大的拥有强制力的组织，它一旦出手就会带来重大影响，造成损失也会是巨大的。因而，政府的行动应该极为谨慎。即使“农管”所要做的事情如农业部所列清单，如《目录》所列251种违规处罚事项，也是明显增加部门权力的安排，除了不少是过分苛刻的要求，如许可证，符合它的技术规范等，即使其中有些要求是合理的，也要经过一个严格的听证和论证过程，由立法机关同意。如前所述，这种没有遵循《立法法》程序的部门规章实际上是僭越立法权。

假如“农管”的设立既在宪法框架之内，也经过法律正当程序，所执之“法”也是符合宪法和法律的，是否可以承认“农管”的行为合法呢？还是不行。因为即使执法合法，也要有一个合法的执法程序。这是非法强拆，防疫“大白”和现在的“农管”都没有做到的地方。非法强拆的歹徒没有一个出示过证明强拆合法的法律文件。在我的小区被强拆的夜晚，该镇副镇长张宪刚装模作样地在小区前念了一个“法院裁定”，当小区居民要求看这份文件时，强拆方拿了一份伪造的文件出示，但不递交给居民，也不让拍照，只是该居民念了一遍录下音来。后来我到法院打官司，要求公开这份文件，却被裁决说不是政府信息，不予公开。在疫情期间，有许多视频显示，当居民要求“大白”出示身份证明和“执法”证明时，或遭到拒绝，或大打出手。这次农管恶行，即使他们没有超出合法范围，也在于没有遵循正当行政程序。即他们根本没有遵循《行政处罚法》的规定，先应了解情况，听当事人陈述，或再举行听证会等；而是上来就强行侵害。

那么，“农业执法”的内容包括“保护耕地”和“保护环境”还错了吗？错了。为什么？因为“保护耕地”的目的是粮食安全。而粮食安全最重要的不是靠耕地面积，而是靠有效配置土地资源的市场机制。三年饥荒的惨痛教训告诉人们，当时连学校篮球场都种上了粮食，也仍然不能免除饥荒。这是因为人民公社和大跃进严重摧毁了市场机制，使其不能起到有效配置农业资源的作用。这种情况在改革开放前一直存在。那时地里种什么完全由政府决定，为了增种粮食不惜严重减少经济作物的种植，结果是在1978年以前，全国人民一直半饥半饱。而在改革开放以后，农民被归还了自己选择种什么的权利，大陆中国的粮食供给就一直没有出现什么问题，而且经济作物也很充分。这就是市场制度带来的资源配置效率的提高带来的结果。只要市场制度起作用，粮食的紧张会引起市场价格的上涨，带来增加粮食种植的信号。如果强制性地让农民种他们认为不够经济的作物，一是他们没有积极性种好，二是在市场供应不紧缺的时候又加剧粮食价格的下降，导致农民收入的进一步下降。如此又破坏了市场机制的功能，会导致农业资源配置效率的下降，反而是在制造饥荒。

关于“农管”要“保护环境”的职责更是离奇。有文章为“农管”铲除生姜辩护，说种生姜会“影响环境”（大师哥财经，2023）。这种说法确实第一次听说，如果农业部真有证据，应该举行听证会，让各方专家和农民参加，以合法的形式证明这种说法是对的。然而，即使证明了种生姜会“影响环境”，也还有一个成本和收益的分析，这就是生姜给人们带来的利弊孰轻孰重。也不可有一个非黑既白的结论，而是在什么程度上或怎样种植生姜的问题。另一个“保护环境”的措施是禁止烧秸梗。烧秸梗确实会部分地排出烟雾。但第一，这是季节性的，第二与那些更严重的污染，如汽车、化工业相比，这种排烟造成的损害微乎其微。为什么不禁止开汽车或生产化肥？这显然是因为农民群体在政治上的弱势。并且一旦禁止烧秸梗，农民处理秸梗的成本就会使他们会认为种田不值得。2018年我在山西调研，听说许多农民因处理秸梗成本太高而弃耕（盛洪，2018）。这也是粮食生产可能存在问题的一个原因。

总而言之，“农管”的设立是一个违反市场经济原则的行为，也是一个违反法治的行为。关于市场经济，中共十八届三中全会曾有决议，要把市场机制看作配置资源的决定性因素；关于法治，中共十八届四中全会也有决议，要推进大陆中国的法治建设。由此看来，“农管”的出现，既违宪违法，也违反中共自己的决议，是一个没有任何依据的部门行为。而其结果也可能是灾难性的。如果它普遍开展起来，将会带来大陆中国大范围的粮食歉收，导致饥荒，进而严重拖累经济其它部门，以致造成经济危机。如果这一行为不加以制止和惩罚，则有更多行政部门加以仿效，会有更多的“X管”出现，公民权利进一步被侵犯，整个社会就可能回到计划经济时期，不仅重回低效和贫穷，而且失去权利和自由。这将是不可想象的可怖局面。

那么现在怎么办？首先要停止“农管”所谓的“执法”。因为如上所述，“农管”这一设置还存在重大宪法和法律的问题，它所要实施的《目录》也存在违反《宪法》和《立法法》法律程序问题。第二，就是要由国务院自行审查在《目录》中的《条例》、《规定》和《办法》，是否违反《宪法》和《立法法》，如违反应依法予以撤消。第三，可由任何公民或实体就《目录》中的各种法律是否违宪，向人大提请合宪性审查。如果这些法律未通过审查，则要加以修改或撤消。第四，要对现有《目录》中存在大量违宪，违反《立法法》的法规追究责任，对责任人加以惩罚。并且从行政部门角度，应该吸取这一问题的教训，在讨论和出台任何法规或规章时，首先要进行合宪性的自查。总之，“农管”所带来的农村侵扰还只是枝节，而其根子在于违宪的“部门立法”。只有拔掉这个根子，才能真正根治“农管”事件所揭示的制度重疾。

参考文献

大师哥财经，“农管要步城管后尘吗？农管：生姜不是农作物，必须铲除！”《百度》《大师哥财经》。

火山上的一滴泪，“农管硬核装备曝光：防爆头盔、电警棍！不惧任何不法分子”，《网易号》《 火山上的一滴泪》，2023年4月23日。

将军箭，“收割机困在路上，麦田犯了什么错？”，《腾讯网》《将军箭》，2023年5月31日。

社会观点与解读，“农业农村部宣布：成立农村综合行政执法，简称农管！”《网易号》《社会观点与解读》，2023年4月27日。

盛洪，“禁止‘部门立法’”，《中评网》，2012年3月2日。

盛洪，“小民生计，大国根基”，《FT中文网》，2018年11月3日。

张明丽，邹碧颖等，“农管，到底管什么？”《财经》，2023年5月28日。

2023年5月31日于五木书斋

《盛洪教授》：经济政治分析与评论

纵游天下甲，莫如居桃源；
未闻秦汉事，只缘涌神泉。

《盛洪教授》：诗词，游记，及其它

慧能得传禅宗衣钵，为避追杀，隐匿于曹溪、四会一带十五年，终在广州法性寺因“风动”或“幡动”之争，以“心动”语出惊人，被认出六祖真身，遂出来讲道。一日，韦刺史提到，梁武帝曾问达摩祖师，“朕一生造寺度僧，布施设斋，有何功德？”达摩回答说，“实无功德”。刺史想不明白，“愿和尚为说。”六祖回答说，“实无功德，勿疑先圣之言。武帝心邪，不知正法，造寺度僧，布施设斋，名为求福，不可将福便为功德。功德在法身中，不在修福。”意思是说，盖庙、供养僧人、施舍穷人只是为自己求福，不算功德；只有遵循佛法的生活才是功德。

韦刺史又问，“弟子常见僧俗念阿弥陀佛，愿生西方。请和尚说，得生彼否?愿为破疑。”即是问，念“阿弥陀佛”是否可以到“西方”？六祖回答说，“使君但行十善，何须更愿往生。不断十恶之心，何佛即来迎请？若悟无生顿法，见西方只在刹那。不悟，念佛求生，路遥如何得达?”意思是说，只要断掉恶念，一心行善，到西方只在须臾之间，何须等到下辈子。这两段对话都说了这样的道理，宗教崇拜的作用是使人提升到一个美好境界（即西方），而要达到这一点，不能靠用物质的贡献向神乞恩，而是要遵循道德，过善的生活。

这种看法与后来康德的主张非常相近。他在《纯然理性界限内的宗教》中说，人们的道德自然状态不足以建立一个伦理共同体，这时只有依赖于超越众人之上的上帝创立共同体的道德法则，而在人间，教会就是上帝的代表。这个教会的性质，“除道德的动机之外，不服从任何其他动机的联合。”（第327页）信奉宗教，就是表示要过一种道德的生活。而在现实中，却存在着“历史性的教会”，会出现很多偏差，人们用各种奉献或牺牲向上帝邀恩，被康德称为“伪事奉”。他说，“关键并不在于外在形式的差别，而是一切取决于接受还是背离那个惟一的原则，即要么……就仅仅凭借道德意念使上帝喜悦，要么是凭借虔诚的娱乐行为或者无所事事来使上帝喜悦”（第412页）。“道德意念”即是善念，“上帝喜悦”便是功德；没有道德意念的事奉便是伪事奉。

这种“伪事奉”，“从他不费吹灰之力的口头上的牺牲，到本来可以更好地用于人们的福利的自然财产的牺牲，直到由于他（作为隐士、苦行僧、修士）自绝于世而造成的他自己人格的牺牲。”“他向上帝奉献了一切，惟独没有奉献他的道德意念”（第774页）这涉及到许多人们认为正常的宗教行为，康德提到的，就有“按照规章加入教会”，“前往劳莱托或巴勒斯坦的圣地朝圣”，“西藏人那样用一种经转子把自己的祈祷定式送达天庭”（第412页），还有基督教会的领圣餐（第436页），等等。一言以蔽之，凡是以祈福或邀恩为目的的各种宗教行为，只要不是促进信徒的道德提升的行为，都是伪事奉。这都是将人们引到这样一个歧路上，即认为可以通过这些貌似宗教的形式获得某些功利性的结果，而忘掉他们本该改善自己的行为，过道德的生活。更为极端地，是认为宗教是一种掩盖或赎买自己罪恶的廉价形式，就如同十六世纪时天主教赎罪券一样。

实际上，伪事奉达不到邀恩的目的，只起到某种心灵安慰的作用；而只有过善的生活，遵循道德，才能真正获得上帝的喜悦，才会获得上帝的恩典。这就与六祖的“常行十善，天堂便至”是一个意思。但是，为什么呢？首先应该理解什么是道德。《礼记》“乐记”章云，“德者得也”。意思是说，道德是人们对天道的心得，也就是说，道德是天道的片断。而知道片断就会大致推断整体。而天道，或称自然法，是宇宙万物赖以互动磨合运转之法，从宇宙从基本粒子发展到人这种高等智慧来看，宇宙秩序是倾向于个体之间相互合作的，这包括爱、友好、尊重等人类情感，从而天道、自然法是善的。而这种善是成体系的、遍布宇宙的善，表现为行为规则。当人们懵懂无知时，他们不知道何为善，何为天道，他们就像在荆棘小路上艰难跋涉；当他们以他们的理性窥探到天道的奥秘，得知其片断的性质，并打算遵从时，他们就像从荆棘小路上到高速公路网上一样，以卑微渺小之身搭乘一个贯通宇宙的天道快车，而获得整个宇宙秩序所带来的恩惠。

一旦进入了充斥宇宙的天道网络，就相当于进入了一个美妙的境界，循道而行则无不通畅，无不快捷。这对于有了善念的人，自然在精神上感到清明痛快，从而在精神上就到达了一个理想境界，也就是到了“西方”。当他或她遵循道德，过善的生活，心中就有一种自豪的情感，觉得优越，感到尊严。由于遵循道德，他或她能够从容恰当地化解与他人的纠纷，不被无法消弭的矛盾所困扰，与人交往无不和谐，从而从容淡定，心如止水。这种感觉，也像到了“西方”。

当然，善的生活不仅仅带来精神上的愉悦。从个人来说，当他不遵循道德时，就不会有与他人的有效合作，就可能经常与他人发生冲突，不能与他人和睦相处，以致经济拮据、生活艰难，关系紧张，恶意缠绕，就像在泥泞道路上艰苦前行；而当遵循道德时，就是处在一个能够恰当应对各种与他人关系的情境中，与他人合作愉快、和睦相处，而不至于犯太大错误。当他所在的社会，包括他在内的所有社会成员都遵循道德，这个社会就会因此而更具有广泛的合作性，更为友好，更公正。社会因此繁荣和强盛起来，他作为社会的一个成员，也会分享社会的好处。

而佛家说的“西方”，是指一个理想世界，而这个理想世界并不在物理世界的某个方位。正如六祖所说，“东方人造罪，念佛求生西方；西方人造罪，念佛求生何国？”“西方”是指这样一种状态，在这里，人人都过着善的生活，他们共同构成合作紧密、情意融洽的佳境。而实现这个理想世界的前提，是人们心中的善，有了善心，就有了善的行为，而善的行为能够产生促进社会合作的结果，使社会变得更高效、和睦、友善和值得审美，因而是一个理想的社会。所以，人的善念与理想社会有了紧密的关系。而这种“理想社会”不是遥不可及的代名词，而是可以真实实现的。

一个人人遵循道德的社会必定是一个繁荣与和谐的社会，这也是遵循道德这一正途所得到了恩典或回报。但遵循道德、过善的生活本身却不是以期待这一回报为动机的。正如康德引《马太福音》所说，“只有纯粹的道德上的心灵意念，才能使人让上帝喜悦。”“至于人极其自然地期待有一个在幸福方面与人的道德行为相符合的好运，尤其是在因为道德行为本来必定可以得到的幸福有时却要牺牲掉的情况下，他许诺酬报一个来世。”（2016，第397页）但是，“他并没有想由此把酬报说成是行动的动机，而是仅仅把它作为一种在整体上判断人的规定性的理性而表示的最纯粹的敬意和最大的道德上的满意的客体。”（第398页）也就是说，因追求回报而信奉上帝不会有回报，只有遵循道德才会有回报，但遵循道德首先排除了追求回报的动机，否则就不是道德了。然而康德还是说，好的结果是对人类作为整体的精神上和物质上的鼓励。

从宇宙演化过程来看，道德的生活带来社会繁荣的结果还是必需的，这是这些道德能够坚实地立足于人类社会的物质基础。因为在互相竞争的人群之间，遵循道德的人群会因更为合作、和睦和友爱而更加有效、繁荣和强大，因而能在与其他人群的竞争中获胜。在获胜的同时，道德价值也一同保存下来，并被竞争者模仿，扩展到更大的范围。如果情形是相反的，道德也会衰落。

并且，康德并没有完全否定“历史性的教会”的作用，称它们有与“真正的宗教”重叠之处，并且如果认识到宗教的任务就是引导人们走向道德的生活，它将是人们走向真正的宗教的桥梁。但它必须去除“伪事奉”的规章或仪式。所谓“历史性的教会”，就是历史地形成的教会，这是人类走向善的生活的探索过程。而普通大众，他们信教的最初目的就是祈福或邀恩。要他们一开始端正态度，“一心向善”是太难了点儿。然而，正是因为人们对待宗教的这种功利主义态度，才开启了宗教。在中国，人们拜佛大多是为了祈求升官发财，生子多福；而在古希腊，人们向神贡奉钱币，是为了让神降灾于自己的仇人；在古罗马，君士坦丁皈依基督是为了打胜仗。正是由于这些功利目的，才使他们接触宗教，才有可能知道宗教关于道德价值的教义。因而，我们不能完全排除功利动机，它降低了宗教的门槛。

从整个社会看，祈福或邀恩，是宗教发展的最初动力；功利动机也会促进宗教的发展和竞争。人们一开始不知道什么是道德，也不知道道德会使社会和谐和繁荣。在轴心时代高级宗教诞生之前，人类已经有了崇拜神的长久历史。他们崇拜什么神，取决于是否“灵验”。各种宗教，各种神也会因需求而起。而什么样的宗教更“好”，取决于宗教活动的效果。不同的宗教会带来不同的效果。一般而言，宗教有两个作用，一是给出确定预期，一是道德教化。由于世界的不确定性，人们需要消除心理上的不确定性，才能应对复杂的事务，才能更稳定和有效地行为。这取决于特定宗教的形式。祭祀形式是否带来足够的安定心理的效果，是靠祭祀形式的试错；是更繁复一点，还是更简洁一点，要看经验结果。因而宗教间的竞争带来宗教仪式、场所的竞争，这是宗教促进文化艺术发展的一个原因。

然而从较长期看，宗教的竞争最终取决于它能否带来好的社会秩序。这就导致了宗教教义的竞争，即道德原则的竞争。道德教化的功效依赖于宗教是否给社会带来更好的行为规则，是否接近天道。更好的行为规则会带来人们之间更好的相处、合作和互相尊重，社会就会因和睦而高效而繁荣。一个带来社会繁荣的宗教肯定会强化人们对它的信奉，会鼓励人们坚持和扩展这种信仰。从而，一个宗教就是这样从功利动机始，直到出现遵循道德的结果。有着更好道德规则的宗教覆盖之人群在与其他人群的竞争中就处于上风。因而，宗教之间的竞争就促进了人们发现的道德规则向着天道靠拢。

当然，即使在那些成功的高级宗教创立以后，仍然存在着真事奉和伪事奉之间的纠缠。那些宗教创始人开创的宗教经典经常是简洁质朴的，他们的生活也是简单朴素的。如释加牟尼在森林的空地上设立道场，住在茅屋中；耶稣是一个穷木匠，他的教导也简洁明白，都是人们的基本伦理常识。当他们创立的宗教显示出教化民众和繁荣社会的巨大效果后，人们就会更为信奉，也愿意更多地奉献自己的物质财富。于是宗教利益集团就会出现，打着宗教创始人的旗号，将宗教经典复杂化，制定各种繁复仪式和清规戒律，企图垄断宗教服务，用各种伪事奉诈取民众的奉献。我们因而看到后世晦涩难懂的宗教文献，豪华的宗教殿堂，复杂难解其意的宗教程式，而简洁明快的道德原则却隐而不见。这在基督教，佛教，伊斯兰教，印度教中都有发生。

如基督教的教堂，佛教的寺庙，伊斯兰教的清真寺，印度教的神庙，其豪华程度都与它们的创始人的简朴形成强烈反差。这种物质上的奢华依赖于信徒们的奉献，而这些信徒们误以为奉献越多越表现得虔诚，越会获得福报或恩典，岂不知这是偏离宗教本意的伪事奉，并由此丢掉了真正理解道德价值的机会。而更严重的宗教腐败是经典的腐败，是将私货塞进经典的艰涩难懂的文字，并让神职人员天天诵读，将他们引向歧路，却将宗教创始人发现的真法掩盖在这些文字之下。

于是就有了去除伪事奉的改革，在基督教，就是新教的兴起；面对罗马教廷的腐败，马丁∙ 路德提出了挑战。新教改革最重要的后果，就是打破了鼓吹伪事奉的神职利益集团 的垄断。在佛教，就是禅宗的兴起。到了六祖慧能时，出现了一个高峰。六祖以其天生慧眼穿透当时已有佛教的各种艰涩文字，直接回到佛陀的直白简朴，道出佛法的真意。《六祖坛经》作为一部禅宗经典，是回归佛教原旨的一部新经典。它扫荡了各种伪事奉，让佛教返璞归真。去除了奉献求福，就剩下善行一条路。而这条路看起来比祈福艰难，其实无比简单。不用出家，不用剃发。“若欲修行，在家亦得，不由在寺。在家能行，如东方人心善。在寺不修，如西方人心恶。但心清净，即是自性西方。”

韦刺史又问道，“在家如何修行？”六祖给出《无相颂》，其中云：

“日用常行饶益，成道非由施钱；菩提只向心觅，何劳向外求玄。”

即是说，要修得功德，不需要施舍钱财，佛法只需向心中去找。佛法为什么在心中呢？这是一个古老的信念。《金刚经》记载，佛陀说过，“当知是人成就最上第一希有之法。”孟子说，人有“四善端”，天生就有，“非由外铄我也，我固有之也。”《中庸》说，“天命是谓性，率性是谓道。”是说人的本性就是天道，而天道是儒家的说法，类似于佛家的佛法，即是最好的理想的规则。人作为宇宙发展之精华，是宇宙规则的结果，因而一定凝结了宇宙中善的规则于一身，天道也自然会沉淀于人性，人性就是天道的集中体现。所以六祖说，“世人性本清净，万法从自性生。”“此三身佛，从自性生，不从外得。”所以“自佛不归，无所依处。今既自悟，各须归依自心三宝，内调心性，外敬他人，是自归依也。”皈依佛，就是皈依自性，自性就是佛性，所以叫“自佛”，“自皈依”即皈依佛。

然而，说自性就是佛性并不完全准确，应该说人性具备了发展成道德的人、完善的人的基础，善端还只是善的开端，人若要达到自我完善，还要修行或修身。自性可以发展为佛性。或如康德所说，“伦理的自然状态”不足以形成“作为共同的善的一种至善”，这“要求单独的个人”“联合成为一个整体”（第323页），这需要“一个道德上的世界统治者的上帝的概念”（第324页），祂不能是政治统治者，否则就与道德的内在的非强制的性质相冲突，同时祂的诫命又正好与人们心中道德意念相一致。人类的自然状态的道德只有在上帝的帮助下，才能成为一个伦理共同体的道德规范。而人们心中的道德源泉是与生俱来的，只有这样，才能使上帝可以帮助人类提升到一种有着共同的善的境界。这个上帝于基督教是“天主”，于佛教是“佛”，于儒家是“天道”，祂们与人们心中的善端之间的关系，就是《礼记》“乐记”章所说“天道”与“道德”之间的“德者得也”的关系。

当然，按康德的说法，这个“上帝”只是一个概念，祂的作用是将个人心中的善端整合成一个统一的普遍的善的法则，从而将自然状态的道德提升为对这个普遍的善的法则的崇敬。仅此而已。其它都是多余的。新教改革和禅宗革命做的就是这样的事情。它们把宗教还原为它们应该是的样子，而去掉了伪事奉。这不仅减少了信众在物质上的付出，而且清除了通向道德之路上的各种障碍和迷宫，使道德的提升变得简单，使向善的努力变得容易，从而使理想的社会——“西方”近在眼前。

而这种社会的结果，对于每一个单个个人来说是不可理解的，他们只是自己遵循了道德，感受到自己的小局部有所改善，但不能想象所有人遵循道德所带来的整个社会的巨大转变和提升，因而觉得很神奇，他们很自然将这种神奇的结果与他们所崇拜的对象联系起来，把这一切归功于这个对象，觉得祂有不可思议的力量，祂威力无比，因而祂就是传说中的神，是祂的神性使社会受到恩典，而不是遵循道德的结果。这又导致超出理性的崇拜，又有可能做出与遵循道德无关的伪事奉。

康德以理性主义解构了隐藏在宗教中的伪事奉，让宗教在概念上变得“纯粹”，是一个推行道德教化的制度。宗教起作用与各种艰涩文字和复杂仪式无关，惟有道德的生活才能使宗教促进社会的繁荣与和谐。然而，康德的理论在实践上却不太行得通，因为普通大众能够看到的就是他们切身的利益，让他们一开始就端正动机几无可能。但是这并不是说康德的理论没有用处，尽管有点不切实际，但他究竟告诉了人们宗教的真正目的和用途，那些伪事奉不仅无济于事，而且堵塞了通向道德真义的道路。在这时，即使以功利目的进入宗教的人也可以重新审视一下自己的行为，去除那些伪事奉，以自己的道德行为获取上帝的喜悦，则“但行十善，西方便至”。

参考文献

康德，《纯然理性界限内的宗教》，载于《康德宗教哲学文集》（电子版），中国人民大学出版社，2016。

《六祖壇经》（电子版），团结出版社，2017。

原载《随笔》2023年第3期

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近的泰国和土耳其的大选似乎表明，这两个国家的民主虽然摇摇晃晃，但在走向成熟。两者都经历过多次军事政变，民主程序或被打断，民选政府或被推翻。这次两国的选举看来相对顺利，选举结果得到尊重，这是各方尤其是军方遵奉宪法程序的结果。这反映出在准民主的环境下契约与自治精神得到了发展，而民主的最后成功依赖于这种摆脱乌合之众群体心理的文化。（2023年5月22日）

盛按：虽然表面上看，民主和乌合之众都是表达了“民众意愿”，但根本区别是规则不同。民主投票的基本要求是，每个投票人都在不受别人或外界的干扰下，独立地表达自己个人理性的选择。具体规则包括（1）多个备选方案；（2）无记名；（3）秘密投票。如果不遵循这样的规则，就不能保证投票人的独立和自由选择，因而与乌合之众相差不远。（2023年3月13日）

 民主与乌合之众

盛 洪

摘要：民主与乌合之众是民众结合的两种不同方式。由于结合的规则不同，产生出非常不同的结果。民主的规则是每个人独立地判断和决策；而乌合之众中每个个人的判断和决定会受到其他个人或群体的影响。经济学证明，每个个人在独立于他人时，会理性地判断和决策；他们的决策的集合，如投票，就会形成有效率的公共决策。相反，在受到其他人或群体影响时，个人的判断就会偏离独处时的判断，更可能因与其他人共同承担成本而增加破坏性行为。民主的规则是长期契约习惯和自治传统的结果，而乌合之众是因没有这种习惯或传统而容易采取的选择。因而，能够给予一定契约和自治空间的有限君主制，就是从绝对君主制走向民主的重要一步。

在我国，一提到“民主”，经常会有人用文革中的“大民主”对之加以批判。这在表面上看颇有道理。因为民主似乎就是民众作主，在“大民主”中，民众似乎也在“作主”。因而，从同是民众主导的表象来讲，民主与“大民主”是同一类事物。文革中的“大民主”确实带来了巨大的破坏力，却鲜有建设性。然而，正如石墨和金刚石都是碳元素组成的一样，一个个的个人结成一个更大的群体，可能仅因其结成的方式或规则不同，而带来极为不同的结果。

一、两种民众结合的形式

迄今为止，我们至少知道两种民众的结合形式。一种就是民主，一种就是勒庞所说的“乌合之众”（2014）。

所谓“民主”，比较狭义但严格的定义，就是每一个独立的个人不受别人干扰地表达自己对公共事务的意愿，通过一个程序（如选举）将这些独立个人的意愿集合成一个公共选择结果。结果是，每个人的选择是个人理性的，即比较正确地判断某一公共决策对自己成本和收益的影响，民主过程将众多个人理性集合起来，形成了公共理性。

所谓“乌合之众”，或更中立一点，“群体”，是一种心理单位，个人一旦进入到这一群体，其心理就会偏离自己作为独立个人的心理，而成为群体心理的一部分。这是因为，群体中的个体在互相影响，一个人的计算，不仅要考虑自己个人的成本收益，还要考虑与群体中他人的关系。为了不失去群体，更为了取悦于群体中的他人，他就可能扭曲自己的成本收益计算。结果是，按勒庞的说法，相对于个人心理，群体心理呈现出一种退化，即理性因素减少了，而更借助于感情，更倾向于形象思维（2014，第3~44页）。

当我们把这两种民众结合形式区分开来，我们就可能会揭示，为什么看来近似的社会运动会导致截然不同的结果，我们就能有对历史更为深刻的理解。

二、民主的制度经济学性质

首先，为了方便分析，我们把民主假定为一个严格的投票过程，阿罗和布坎南都对投票过程进行过比较深入的分析。他们分析的初始假定，包含了（1）个人是理性的；（2）个人之间的效用不可比，即使能比也没有意义；（3）一个个人的成本收益计算不受别人的影响，因而是独立的。布坎南和图洛克说，“独立的个人被认为在他们的私人行动和他们的社会行动中都有独立的目标。”（2000，第14页）这实际上是经济学研究人类行为的基本假定。

从经济学的研究路径出发，他们是从研究个人之间在市场中的交易为基础，走向研究个人在公共选择领域中的互动。在经济学家看来，交易和公共选择都是个人内心偏好的表达，从而在制度原则上是同源的；并且“一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权，以及对法律和个体权利的尊重，同样也是保证财产权和契约权利所需要的。”（Olson, 1993；奥尔森，2009，第409页）。财产权和契约权利正是市场交易的前提。

在市场中的交易，一般是两两个人之间的交易。即两个人各作为交易的一方，买方或卖方。他们通过自由的讨价还价，最后自愿地达成交易，从而实现了独立的个人之间的理性联结，形成一个大于个人的决策或结果。这一结果不仅因交易各方都同意，表明没有任何人受损，从而是有效率的；而且达成交易本身，表明双方都愿意为赢得对方同意而妥协，使得互相冲突的意愿得以兼容，在达成经济上的最优均衡的同时，实现了政治上的和谐共处，而具有更高价值。当整个社会通过两两人的交易联结起来时，也就达到了最高的社会效率，从而实现社会效用的最大化。经济学用其全部的研究证明，只要没有外部性，这种自由交易的结果就是好的，有效率的，也是公正的。

以对市场的分析为基础，经济学家将这种分析方法扩展到公共选择过程。布坎南和图洛克说，“既可以把关于个体理性的基本经济学概念推广到市场选择，也可以把它推广到集体选择。”（2000，第37页）之所以存在公共选择过程，仅是因为市场并不完全适用于社会的所有领域。有的地方存在市场失灵。

这种方法的扩展并不完全是对市场过程简单的复制。在对个人的基本假设上，应没有什么不同。如个人是理性的，效用是不可比的，个人是独立的和自由的。但在交易身份上，公共选择过程与市场过程有所不同。在市场中，交易双方在交易中有着不同身份，一方是“买方”，一方是“卖方”；而在公共选择过程中，所有的人都是“买方”。尽管有些时候，也隐含着“卖方”，但他们不是在公共选择过程中公开的卖方。

在“成交”的规则上也有所不同。在市场中，成交是在双方都同意的基础上，而这种同意是经过讨价还价的。当经过讨价还价后仍不能达成同意时，双方可以选择“不交易”。而在公共选择的投票过程中，“成交”的规则是多数同意，而不管少数人的不同意。并且，尽管少数人受损，他们也很难用“不交易”的方式避免损失，因为这就意味着退出这个社会。当然应该强调的是，即使如此，少数人的不同意仍对多数人的方案产生了牵制作用，使其为了获得多数而调低自己的要价，避免了过分侵害少数派的方案的通过。

公共选择过程对市场过程规则的偏离，多少影响了它的效率。然而阿罗、布坎南和奥尔森的研究都证明，这种投票过程，尽管存在一些问题，如投票悖论（循环的大多数），互投赞成票和波德效应[1]等，仍在大多数情况下和总体上是有效率的。布坎南和图洛克指出，“我们不应指望，建立在理性个人行为假设基础上的模型，在应用于集体选择过程时，会像相似的模型被应用于市场选择或经济选择时那样，产生丰富的结果。然而，这种比较起来稍弱的预期，决没有为限制这样的模型的展开提供任何理由。”（2000，第42页）

比较强有力的证明，是布坎南的“一致同意规则”。即如果有一个公共选择方案得到了所有人的一致同意，就一定是一个最好的方案，因为一致同意意味着，没有人因此受损，却有可能受益。他称“一致同意规则”是帕累托最优的“政治对应物”（Buchanan, 1967,p.285；转引自Reisman, 1990, p.102）。布坎南和图洛克认为，所有的投票规则都源于一致同意规则。只是由于在现实中，达成一致同意的成本太高，以致高于它所避免的对少数派利益的损害，人们才退而求其次地采用多数规则（2000，第66~103页）。

而多数规则，不仅其根源于一致同意规则，而且它自身也表明，一个多数人同意，少数人不同意的公共选择方案，比一个少数人同意而多数人不同意的方案要好。因而即使多数同意规则所通过的方案不是最优方案，也是一个次优方案，可以被接受；更进一步，如果同意的人数增多，就可以得出判断，这个方案会更好。这被称为“帕累托改进”，可以用来判断一个公共选择方案是否会有改进。所以，以个人主义为基础，公共选择过程是可以达成一个有效率的社会方案的。

然而，要强调的是，在公共选择过程中，还有一个隐含的假定，就是在个人进行投票时，是严格互相独立的。这一假定在市场过程中无需强调，是因为在市场中本来就是两两人在谈判，各自为一方，没有同一方的其他人的影响，而交易对手又是利益冲突的。而在投票过程中，就有可能出现互相影响的问题。一旦有这样的影响，就可能改变一个人对其自身的成本-收益的独立判断和表达。上述的阿罗和布坎南对公共选择过程有效性的证明就不能成立。

因此，在具体的投票操作细节上，每个人的投票都应是秘密的。在当今世界，“秘密投票的绝对权利，不受外界的任何限制”原则已是国际通行的投票原则（Goodwin-Gill，1994，转引自史为民，1999，第229页）。这一秘密投票的原则还要通过无记名投票，统一选票规格样式，以及秘密投票间等技术性措施加以保证。1830 年，法国的选举程序规定，选民填写选票的桌子应与选举官员有一定距离。这可以视为的秘密投票处的最初形式。1856年澳大利亚的《维多利亚两院选举法》首创了“澳大利亚式选票”，即统一规格样式的选票（李智，2009）；英国于1872年颁布的《投票法》首次规定了无记名投票（张红，2009）。

在今天，如在美国，“选民领取选票之后，占据一个雅位填写选票（涂黑）。所谓雅位（Booth），是一个平台站位，左、右、前、上四个方向都有遮蔽视线的挡板，只留选民进出的那个面敞开。”（老土，2014）很显然这是一个个人保密的独立空间。

图1  美国投票站示意图

资料来源：老土，2014。

在中国，虽然投票制度没有真正严格的操作，但在农村村民自治的选举过程中，也逐步意识到秘密投票的重要性。原民政部基层政权建设司农村处处长王振耀先生，在1999年的一次天则双周论坛演讲时，曾讲述过在农村选举中对设置“秘密划票间”的体会。他说最开始大家坐在一起投票，投票结果显然受到了互相影响，而不能把农民真正想选的人选出来。经过九十年代初的摸索，“秘密划票间就是这一阶段中为保证公正自由的选举而创造出来的一项程序”，后来“秘密写票处”的设置又被写入了《村委会组织法》（王振耀，1999）。王振耀说，这一设置看似很小，但起着关键作用。这一作用就是保证个人之间的独立性。在农村的投票实践中，这种“秘密划票”规则被认为是能够“保证村民在无任何环境干扰的情况下充分行使自己的民主权利”（史为民，1999，第229页）。

因此，保证个人之间在决策时的独立性，是民主区别于乌合之众的关键因素。

当然到这里，问题刚讨论一半，这只是经济学视野内的问题。如果我们把视野扩展到政治学，我们就可以发现，这种通过互相独立的个人理性选择，并将他们的选择汇集为社会理性的机制，会反过来形成一种有民意和理性基础的政治权力。它由于是由独立的个人投票的同意形成的，所以它本身就有权力应该有的社会成员同意的基础，又由于它给每个独立的个人和整个社会带来更好的公共选择，所以也会受到社会成员的持续的支持。因而这一政治权力是有坚实社会基础和实质利益内容的权力。虽然政治权力为了维护人身和产权的安全，以及国家的安全而必须掌握暴力资源，但它的存在和维系并不是主要依赖于暴力的。它的巨大力量正来源于契约，即民众的同意。

三、乌合之众的制度经济学性质 

乌合之众，或群体，这个概念是由法国社会心理学家勒庞提出来的，是指一群人，他们在利益上有某种相近的诉求，同时在心理上产生某种呼应，使得他们觉得他们作为个人只是一个更大群体的一员。这个群体可称为心理群体。

勒庞指出，无论什么人，一旦形成一个群体，“便使他们获得了一种集体心理，这使他们的感情、思想和行为变得与他们单独一人时颇为不同。”（2014，第7页）他进一步说，“单单是他变成一个有机群体的成员这个事实，就能使他在文明的阶梯上倒退好几步。孤立的他可能是个有教养的个人，但在群体中他却变成了野蛮人——即一个行为受本能支配的动物。他表现得身不由己，残暴而狂热，也表现出原始人的热情和英雄主义，和原始人更为相似的是，他甘心让自己被各种言辞和形象所打动，而组成群体的人在孤立存在时，这些言辞和形象根本不会产生任何影响。”（2014，第11页）

勒庞描述的这一倾向在现代心理学中被称为“从众”，“即由于受到来自他人或群体的真实的或者想象的压力，一个人的行为或意见发生了改变。”（阿伦森，2007，14页）所罗门. 阿希在1951年做的实验告诉人们，当一个被试单独回答问题时，他的正确率约99%，而当他与其他人一起回答问题，且其他人故意回答错误答案并先于他时，他的正确率降低到65%（Carley,2013,pp.2~3）。五十年以后，安东尼. 普拉特坎尼斯又重复了这个实验，结果几乎相同（阿伦森，2007，第15~16页）。这个实验说明了人类身上固有的从众心理，不会随着时代的变迁而有显著变化。

我们可以把勒庞的“乌合之众”更为一般化，用于表达某一类个人间的关系；即当个人的成本-收益判断以及相关决策受到他人或人群的影响时，我们称此关系为“乌合之众”，意思是，并非由独立的个人理性决策而联结起来的人群。这样，乌合之众就不仅包含街头集聚，也包括政党政治，还包括独裁政治等。如果前者可以被称为“自然群体”，后两者可以被归类为“人为群体”，人为群体还可包括军队和教会等（莫斯科维奇，2003，第322页）。

接下来的问题是，乌合之众群体的决策是有效率的吗？如果是无效率的，是因为什么？如果我们接受，独立的个人进行的公共选择投票是有效率的，那么一个简单的判断方法就是，如果乌合之众中的个人的判断和决策受到他人或群体的影响，使之与他作为独立的个人的判断和决策不同，那么他的判断和决策就是错误的，由这种个人组成的乌合之众的共同选择就是无效率的。

假定有一个个人，当他作为独立个人时，他对某一行动的判断是，成本是200元，收益是100元；而当他作为群体的一个成员时，他对这同一行动的判断是，成本是20元，收益仍是100元。很显然，在这第一种情况下，他的决策是不做，而在第二种情况下，他的决策是做。如果我们认为第一种情境是合理的，那么第二种情境中的决策就是错的。然而，导致这种结果的，并非像勒庞所说，理性的个人一旦进入群体，就变成非理性的了；而是因为成本和收益计算的单位发生了变化。正如勒庞自己所说：

“即使仅从数量上考虑，形成群体的个人也会感到有一种势不可当的力量。这使他敢于发泄出自本能的欲望，而在独自一人时，他是必须对这些欲望加以限制的。他很难约束自己不产生这样的念头：群体是个无名氏，因此也不必承担责任。这样一来，总是约束着个人的责任感便彻底消失了。”（2014，第9页）

一个人看到高档服装店中的服装很想把它拿走，但在个人的情况下拿走的成本过高，他会被当作小偷抓走。但当有一群人游荡在街上，他们就有可能打破商店的橱窗；并且每个人承担的责任将会变小。这都使在群体中的个人的成本变低，甚至因“法不责众”，而无需付出成本。

另一种原因，是在群体中的个人除了他自己的成本收益外，还增加了新的考虑，这就是要取悦于这个群体或群体中的其他人。这样他可以受到群体的称赞和尊敬。这显然也是一种效用。如果仍沿用前述例子，某人对某一行为的判断是，成本是200元，收益是100元。如果他选择这一集体行动可以取悦于这个群体时，他因此获得的收益是180元。加上原来的收益100元，为280元。于是采取这一行动变得值得了。

从负面看，如果他选择与群体不一样的行动，他就可能显得“不合群”，过于“标新立异”，就会受到心理上的压力。斯坦利. 沙赫特的心理学实验证实了这种压力的存在：人们最喜欢与群体标准相一致的仿效者，最不喜欢的是偏离者（阿伦森，2007，11页）。而选择与群体相一致的行动，则会减少这一压力，也相当于减少了个人成本。但这同时偏离了他独处时的理性判断。

即使不存在前面两种情况，个人结成的群体也会偏离有效结果。因为群体一般是在与另一个群体进行对抗。这就相当于市场中的交易双方。如果交易一方不是依赖于讨价还价，而是依赖于其群体的力量，无论表现为谈判力量（Bargaining power），还是表现为暴力，除了极个别情况，这种群体力量都不会使两个群体之间的互动或关系达到均衡。曼瑟尔. 奥尔森教授的《集体行动的逻辑》一书，对这种情况做了深入的研究。只不过主要针对美国的情形，因而群体对抗中的行为主要表现为卡特尔和游说（1995）。这不过是谈判力量和暴力的美国形式。卡特尔会带来垄断定价；而游说会导致有利于某集团的立法，而法律是要强制执行的，所以实际上是暴力。

经济学已经证明，垄断偏离平等合约的原则，因而是无效率的；而以暴力为后盾的法律的施行，则限制了合约的自由缔结，也显然是损害效率的。即使像在美国，通过院外活动获得立法机关的支持，某一利益集团获得有利于自己的法案设立，也因为损害其它利益集团，而使社会契约遭受削弱。更不用说，仅以群体性行动出现的街头政治形式，对他人和社会造成的损害可能更无制度的限制。这是乌合之众与契约式民主的一个非常重要的区别，即它缺少个人之间利益冲突的抗衡和化解机制，使其不能自动地找到利益之间的均衡。

因而，我们可以得出一个一般结论，即除了极个别情形，当个人以乌合之众的方式联结时，他所做的决策，以及群体中其他个人共同做的决策，都不会是有效率的。当然更严重的是，乌合之众更有可能受到情绪的支配，做出暴虐的事情。所谓“极个别情形”，是指针对由垄断和暴力形成的权力，群体行动才能降低每个人的成本，使推翻这一权力的行动可能发生。但这通常不能把握恰好停在均衡点上。

反过来，从政治学角度看，虽然乌合之众可能形成某种政治权力，但这种政治权力仅是依赖一部分民众对另一部分民众的垄断优势和暴力优势，不可能在民众之间形成利益的平衡，因而不能在民间社会形成一个自动平衡的政治结构，而只能继续靠垄断优势，尤其是暴力优势。这使得这个政治权力本身缺少一部分民众的支持而不是一个公正和普遍的权力，也因支持它的民众仅因为它能够继续用暴力剥夺另一部分人，而缺少道义基础和利益的平衡，从而也不是该权力长久稳定的因素。

更进一步，这种乌合之众所形成的公共决策，由于没有利益相对方的讨价还价以至抗衡，很难停留在不同利益集团之间的均衡点上，一般都会越过均衡点而造成对另一个利益集团的损害。这一损害从长远看对暂时获益的利益集团也不利，更对全社会不利。就如同为某一占据优势的利益集团压低资源价格时，资源的供给激励就会减少，但对资源的需求却会超出有效率的范围。这使社会生产率下降。这种最终对所有利益集团都无好处的结果，也会严重削弱该政治权力。最后，这种既没有普遍民意基础，也无道德价值，更无社会增益的政治权力就不会得到来自每个独立个人的支持，而只能更依赖于暴力的支撑。它一方面变得更残暴，更易于使用暴力，一方面又将自己暴露在无法把握的暴力之下。

四、汉娜. 阿伦特对法国革命和美国革命的比较

在现实中，并没有纯粹的民主和乌合之众，但有相近的类型。在历史上，可以把法国革命看作是近似的乌合之众情形，而把美国革命看作是走向民主的道路。这在汉娜. 阿伦特的《论革命》中有比较明显的对比。

在阿伦特看来，法国大革命是一次失败的革命，因为它带来了暴力、恐怖，和一个比王权更专制的政权；而美国革命是一次成功的革命，因为它带来了宪政秩序。原因是，“美国革命是‘有限君主制’的历史遗产，法国大革命则是绝对主义的遗产。”（2011，第140页）在有限君主制下，民众有着自组织的空间，因而形成了自下而上的契约关系；而在绝对主义王权下，则没有这样的空间。

因而，在美国的殖民地时代，虽然宗主权在英国，但殖民地地区已经通过人与人之间的契约，尤其形成了由街区到市镇，由市镇到殖民地的多层级的社会契约网络。“殖民地人民在与英国对抗之前，已经以自治体形式组织起来了，……麦迪逊针对美国宪法而提出的东西，即美国宪法要‘完全从次级权威中’汲取它的‘总权威’，不过是在国家规模上重复殖民地自身在构建州政府时所做的事。”（2011，第149页）

阿伦特指出，美国的这种社会契约传统，在还没有到达美洲大陆就开始了，这就是“五月花号公约”。由这种社会契约，形成了在北美的实际的权力来源和一个“文明的政治体”。“这一行为很快成为一个先例，不出二十年，当殖民者从马萨诸塞向康涅狄格移居时，他们就在一片依然荒无人烟的野地上，拟定了自己的《基本法》和《垦殖约法》。这样，当皇家特许状最终送达，将新的拓居地并入康涅狄格殖民地时，它只不过是认可和批准了一个已然 存在的政府体系而已。正因为1662年的皇家特许状只是认可1639年的《基本法》，1776年可以如法炮制，实际上换汤不换药，如‘该州的《公民宪法》处于其人民的单一权威之下，独立于任何国王和君主’。”（2011，第152页）

阿伦特又在好几处强调美国社会的契约基础：

“正是这种对集体事业本身基本结构一针见血的洞察，这种‘鼓舞自己和鼓舞在行动中加入者’的需要，使这些人陶醉于契约观念之中，促使他们一次又一次地互相‘承诺和约束’。”（2011，第158页）

“在十九世纪之前，美国人的信仰根本不以对人性的准宗教信任为基础，而是相反，以借助共同合约和相互承诺来制约独处之人性的可能性为基础。”（2011，第159页）

“殖民者本人，背负着一百五十年立约历史，他们来自这样一个国家：它从头到脚，从省或州下至市和地区、市镇、乡村和县，由一个个正式构建起来的实体拼接而成，都自成一国，拥有‘经友人睦邻同意而自由选出的代表’；而且，它们都为‘叠增’而设，因为建立在‘同住’之人相互承诺的基础之上，当他们‘团结起来组成一个公共的国家’之时，不仅仅是为了他们的‘子孙’，甚至还为‘后来随时加入者’做筹划。基于这一传统源源不断的力量，殖民者‘向不列颠做最后告别’。他们从一开始就知道自己稳操胜券；他们深知，当人们‘以生命、财产和清誉彼此约誓’时，权力就会迸发出巨大的能量。”（2011，第160~161页）

“其实美国的契约和协议才是这样的‘根本大法’，是‘不可动摇’的权威，其‘界限’甚至连最高立法机构也不可能‘逾越……同时不破坏自身的基础。’”（2011，第163页）

而法国大革命则相反。如果在革命前，法国的政治结构就是绝对主义王权的话，也就意味着在社会中不存在或较少较弱地存在着政治自治的契约基础。当这个绝对王权被推翻时，也不存在可以实行公共治理的替代性权力。阿伦特指出，“当法国革命者声称一切权力在民时，他们通过权力而懂得了一种‘自然’强制力，……通过革命以暴力方式释放出来，它被视为一切约束力和一切政治组织之外的群众暴力积累的结果。……。但……与一切理论相悖的，是这种乌合产生不了权力，前政治状态中的力量和暴力是会夭折的。法国革命者不懂得如何区分暴力与权力，相信一切权力必须来自人民，他们向群众这一前政治的自然力量打开了政治领域的大门，却被这种力量扫荡一空，重蹈了国王和旧权力的覆辙。”（2011，第167页）

阿伦特对法国大革命的这种看法，显然受到勒庞的影响。因为后者的《乌合之众》主要的分析材料就是法国大革命。“在勒庞用来阐明自己这个或那个观点的五十多个具体历史事件中，大约有二十个左右说的是法国大革命的岁月。……就像其他许多法国人一样，勒庞受着这场大革命的纠缠”（罗伯特. 默顿，2014，第19~20页）。勒庞指出：

“法国大革命时期，国民公会的委员们，如果分开来看，都是举止温和的开明公民。但是当他们结成一个群体时，却毫不犹豫地听命于最野蛮的提议，把完全清白无辜的人送上断头台，并且一反自己的利益，放弃他们不可侵犯的权利，在自己人中间也滥杀无辜。”（2014，第11页）

“群体中的个人不但在行动上和他本人有着本质的差别，甚至在完全失去独立性之前，他的思想和感情就已经发生了变化，这种变化是如此深刻，它可以让一个守财奴变得挥霍无度，把怀疑论者改造成信徒，把老实人变成罪犯，把懦夫变成豪杰。在1789年8月4日那个值得纪念的晚上，法国的贵族一时激情澎湃，毅然投票放弃了自己的特权，他们如果是单独考虑这件事，没有一个人会表示同意。”（2014，第11页）

“法国大革命的历史说明了议会能够多么严重地丧失自我意识，让那些与自己的利益截然对立的建议牵着鼻子走。贵族放弃自己的特权是个巨大的牺牲。……实际上，他们已经进入了我曾描述过的一个完全不由自主的状态，任何想法都无法阻止他们赞成那些已经把他们冲昏了头脑的建议。”（2014，第163页）

“泰纳说：他们批准并下令执行一些他们引以为荣的措施。这些措施不只愚蠢透顶，简直就是犯罪——杀害无辜，杀害他们的朋友。在右派的支持下，左派全体一致，在热烈的掌声中把丹东，他们的天然首领，这场革命的伟大发动者和领袖，送上了断头台。在左派的支持下，右派全部一致，在最响亮的掌声中表决通过了革命政府最恶劣的法令。议会全体一致，在一片热烈叫喊的赞扬声中，在对德布瓦、库车和罗伯斯庇尔等人热烈的赞扬声中，不由自主地一再举行改选，使杀人成性的政府留在台上；平民派憎恶它，是因为它杀人如麻，山岳派憎恶它，是因为它草菅人命。平民派和山岳派，多数派和少数派，最后都落了个同意为他们的自相残杀出力的下场。”（2014，第164页）

因而可以说，法国大革命确实是一场民众参与的革命，但他们之间的关系是一种乌合之众的关系，即人与人之间互相影响，独立个人的理性判断受到扭曲，合成的所谓群体意志就可以既损害每个独立的个人，也损害整个社会。正如柏克所说，“法兰西用暴行买来了贫困！”（1999，第49页）

从而，汉娜. 阿伦特笔下的美国革命和法国革命的对比，以及她所提炼出来的两种革命的特质，就可以用来近似地证明，民主和乌合之众的重大区别，以及可以带来的截然不同的后果。

五、街头政治，政党政治，和独裁政治

乌合之众的形式一般被理解为是街头政治形式，即民众在街头的示威、抗议和静坐等形式。这是因为街头政治更接近于民众的自发运动形式。然而若从一个个人在对公共事务判断时是否会受他人或群体影响来定义，政党政治和独裁政治也可被划归与街头政治为一类。

很显然，一个政党要有统一的政治纲领，个人作为政党的一员要遵循这一纲领，尽管这一纲领有可能些许偏离自己的成本收益判断。在政党的集会中，他也会受到其他党员情绪的感染。更进一步，如果他想在党内获得尊重和支持，甚至想成为党的负责人，也要考虑如何取悦于其他党员。一旦如此，他作为个人的判断已经偏离了作为一个独立个人的判断了。

在独裁政治下，一个个人的判断和决策显然要受到独裁者的影响。这一影响不仅来源于独裁者垄断了公共暴力，从而强制性地要求社会所有成员都要服从他的命令，还来源于独裁者对乌合之众的把握和利用。正如勒庞所说，“一切宗教和帝国的建立者，一切信仰的使徒和杰出政治家，甚至再说得平庸一点，一伙人里的小头目、都是不自觉的心理学家，他们对于群体性格有着出自本能但往往十分可靠的了解。”（2014，第7页）他们很懂得如何操控民众心理。因而，在历史上没有不利用群体心理，而只是依靠暴力的独裁者。即使是希特勒，也是受到了当时大多数德国民众的忠心拥护。

当然，这几种乌合之众的类型并非是纯粹的形式，它们之间，以及与民主之间都会形成组合。如上述街头政治与独裁政治的组合，还有政党政治与街头政治的组合，独裁政治与政党政治的组合，还有街头政治与民主的组合，政党政治与民主的组合，等等。这就是在真实历史中发生的事情，而不是教科书中的分类。但这使得分析容易被眼花缭乱的表面现象所迷惑，而走入歧途。

乌合之众与民主本是民众对公共事务的两种表达意见和行动的方法，它们之间存在着互替关系。当社会的契约关系和自治形式不够发展时，民众缺少个人独立表达的传统和方法，就有可能更多地利用群体性行动的方法。这种方法是一种民众间结合的最原始的方法，不需训练就能施行。反过来，当人们习惯于独立表达意见和缔结契约，他们就会较少采用群体性的方法。

然而，是否有独立表达意见和自由缔约的传统，也会受到已有政治结构的影响。在独裁统治下，独裁者可能为了自己的统治而对社会自发的契约关系加以压制，不能容忍社会中出现自组织现象。于是在独裁统治下，契约关系就不能充分发展。一旦出现对独裁统治的反抗，导致其垮台，社会并没有契约基础以实现真正的民主，新建立的政权也可能还要沿袭旧制度（托克维尔，1992）。一方面是因为，没有契约基础的新政权只是获得了乌合之众短暂的授权，既缺乏普遍性，又缺乏持久性；另一方面是因为，由于没有独立个人的理性表达，它的公共决策更有可能是无效率的，因而不能给革命的社会与民众带来好处，也就削弱了它的政治合法性。在缺乏真正政治合法性的情况下，就只能借助于旧制度中的高压手段。

反过来，这种靠暴力高压的新政权更没有政治合法性，也不能给民众带来好处。民众的愤怒还会积聚，最终又以乌合之众的形式爆发出来，将新的独裁政权推翻。在这时，民众仍然没有形成独立表达意见和自由缔约的习惯，那么这种独裁政治与乌合之众的变换仍将进行下去。

六、对“失败的民主化”的分析

对近些年一些国家出现的民主化失败的讨论，似乎就没有区分民主与乌合之众。当然，在近乎绝对主义的独裁政治下，社会契约结构很难发展，一旦要反对和推翻独裁统治，也还要借助于群体性运动。这种运动，正如阿伦特所说，“在不幸的压迫之下，群众的合力能够以一种任何制度化和监控性的权力都无法阻挡的暴力爆发出来。”（2011，第167页）它大到可以推翻独裁统治，却不足以建立新型的权力。

当我们不能区分乌合之众与民主时，我们往往把群体性的运动视为民主化本身。如在埃及的民主化运动中，主要的表现形式是群体性运动，是在开罗解放广场上的示威游行。这种群体性运动即使不是直接，也是间接地导致了穆巴拉克的倒台。人们以为，民主化运动胜利了。在泰国，我们也看到以广场示威和静坐为主要形式的“民主”运动。然而，这只是群体性运动，而不是严格意义上的民主。但人们在对这些事件的分析中，往往分不清乌合之众与民主，所以简单地将这些失败称为“民主化的失败”。

具体到埃及，之所以在这一波民主化中有着乌合之众的倾向，显然和在这之前的契约关系与社会自治不够发展有关。虽然从表面上看，自1922年埃及独立以后，除了纳赛尔时期，埃及的多党制一直在发展，但仍然受到政府的各种限制，因而被称为“有限多党制。”（王泰，2014，第161~175页）公民社会也在不断发展，但受到了各种限制，尤其纳赛尔和萨达特时期，非政府组织受到了政府的严格控制；即使是在环境比较宽松的穆巴拉克时期，执政党操控的议会仍于1993年通过了限制行业协会选举的100号令；二十世纪90年代，政府仍派约6万官员进驻志愿者组织，并严格限制这些组织的政治化。（王泰，2014，第178~198页）。因而，在2013年穆巴拉克倒台之际，“一个强大的政府对应一个弱小的社会”（王泰，2014，第201页），埃及社会并没有形成成熟的契约网络和自治基础。

因而，当穆巴拉克被推翻以后，政府的治理功能不能马上被替代，通过投票选举出来的总统只是以微弱多数胜出，并没有得到将近一半人口的同意和支持。他所代表的穆斯林兄弟会也因长期受到压制，而没有成长为一个成熟的政党（徐姗姗，张维，2011）。况且在革命之后的选举中，群体心理依然在起作用，选民受到政党和其他人的影响，而可能较少保持独立个人的理性。这样的政府就缺少政治权力的社会基础，政府权威不能树立。而穆尔西总统想通过修改宪法增加总统权力，以增加政府权威，然而却适得其反，反而损害了其它利益集团。这使穆尔西总统及其穆斯林兄弟会更缺少社会的代表性，政府也就更缺少政治合法性。

军人政变显然是民主化的倒退。但其发生也有原因。这就是因为埃及社会缺少契约基础的时候，其形成的政府就缺少从基层“叠增”起来的民意和自治基础，因而其权力就受到限制；再加上由于缺少独立个人的理性表达，公共决策就更可能出现失误，造成社会的损失，从而进一步削弱政府的合法性。军人政变虽然也存在同样的问题，但由于军人握有暴力资源，他们至少在减少街头政治方面具有威慑能力；反对派会受到压制，但动荡会减少。这勉强能够获得民众的支持，但仍然没有真正的民主化。军人政权所能采取的手段，正如托克维尔所说，也只能是旧制度的翻版（1992），因为没有现成的资源支持真正的民主制度。

无独有偶。泰国的民主政治演化为政党政治，而政治手段演变为街头政治，如“红衫军”或“黄衫军”运动，而街头政治又走向极端，反对派甚至采取封锁曼谷的行为；甚至还出现了流血事件。让人深思的是，泰国政党缺少基层组织（叶麒麟，2014，第128~130页），却能动员起群体性街头政治，正说明它们缺少契约性叠增关系，而具有乌合之众的特征。这导致泰国政治斗争的一个最突出的特点，就是不承认投票是解决纷争的有效形式，而宁愿采取街头抗争的形式。例如曾有几次的修宪和大选的建议或安排，因街头抗议而流产；即使议会作出决议或通过法案，反对派仍可以拒不接受，继续街头抗议。街头政治不可避免地有过激倾向，不愿接受妥协方案，而使政治经常陷入疆局（叶麒麟，2014，第86~100页）。这就不是民主，而是乌合之众。

乌合之众运动的结果，无论哪个政党上台，都会限制独立个人的理性表达，所做出公共决策都会偏离理性的社会选择。它们的社会政策往往是偏向某一利益集团（如草根阶层）而损害其它利益集团（如中产阶层）的（叶麒麟，2014，第92~94页），较少尊重由市场决定的利益分配。这使其既没有民众同意的政治基础，又没有恰当的公共政策所带来的社会增益，反而会损害民众的基本利益。正因为泰国两党恶斗的结果对大多数民众不利，军方的介入反而成为一个可以接受解决方案。从表面看，军方介入显然是对民主的伤害，但其原因，恰是因为世俗政党政治没有采取真正的民主手段，即独立个人的理性表达的集合，而是非民主的乌合之众。

顺便说一句，从外部输入的民主，如果缺少社会内部的契约基础，也会归于失败。这是我们在伊拉克和利比亚看到的情形。

七、群体心理就是一种人类本性

勒庞说当一个人独处时可以保持理性的思考，但当进入群体后，就变得没有理性了，实际上是说，当进入群体后，心理就起很大作用了。在勒庞之后，他的理论得到了心理学界的响应，如塔德，弗洛依德，和莫斯科维奇等。这恰恰说明，乌合之众正是一个心理学现象，受心理因素的主导。近些年神经元经济学也发现，仅仅靠理性无法完全解释人类行为，只有将心理因素，即情感和本能反应等引入分析，才能更有解释力（叶航等，2013，第143~156页）。

在目前阶段，神经元经济学只是通过实验发现哪些人类行为是受心理支配的，甚至在大脑的哪个部分支配着哪种心理，用来纠正过去归结于理性的结论，从而使经济学的分析看来更为严谨，但似乎还没有来得及考虑，这些心理定势是怎样形成的，它们本身是否有某种经济性。而心理学的一个分支，演进心理学，也似乎没有在这种群体心理如何形成方面取得进展。

将经济学的方法放在更长期的视野中，我们似乎可以对群体心理的形成做些判断。很显然，这种群体心理是演进的结果。这就是说，人类正是依赖于这种群体心理才走到了今天。当勒庞等人批判群体心理时，由于针对其导致的破坏和灾难，所以并没有讨论群体心理的好的一面。这就是，人实际上是社会动物。在人类早期，一个个人如果离开了群体，几乎就活不下去。在群体里，他感到安全，这也是他的幸福的基础和前提。为了能在群体里生存，他必须顾及群体中其他人，尤其是大多数人的喜恶。在人类社会的长期演进中，具有这种心理的人就生存了下来，而不具备这种心理的人的生存几率就低得多，最后会归于消寂。于是，依赖于群体，就成了一种心理定势。

在另一方面，勒庞所说“人在独处时很理性”有点言过其实。实际上，人是理性有限的。这包括获得信息是有成本的，对信息的判断不仅耗时，而且要依赖于知识的积累。在现实中，人们通常会采用便捷方式，即听一听别人的意见。如在市场中，一个人是不知道一种商品的成本的，他只能借助于别人的成交价来判断自己交易对手的成本。在公共领域中，一个人也很难辨别一种公共政策是否对自己有利，他也是参照别人的意见来形成自己的意见。这种在判断和决策时借助于别人意见的习惯，会给当事人带来好处，即弥补自己的有限理性和信息的不足。他也因此而生存下来，并通过繁衍后代，而使这种心理成为定势。

这又足以说明，群体心理是一种经过人类几百万年演进而形成的心理定势，它因而是一种人类本性，是一种自然的力量。既然是本性，既然是自然，就是在短期内无法改变的，因而也是在人类社会生活中不能忽视的力量。这种本性也就必然是经济学和政治学分析时必须考虑的因素。

那么，既然群体心理是人们生存下来的重要因素，为什么又在人类历史中，尤其是在近代史中产生了巨大的破坏力？这是因为，任何自然之物，包括人类本性，都不应过度使用。就如人类自然的恐惧可以帮助人们提高警惕，避免灾难，但过度的恐惧却只能让人们丧失勇气，缺乏战胜困难的果敢一样。群体心理在正常的情况下能够帮助人们克服单个人无法克服的困难，弥补信息的不足和理性的有限，但当对群体心理过度使用时，则会出现相反的情形。

如在法国大革命中，群体心理被用来对抗另一部分人，则会打破人与人之间的力量平衡，导致对他们彼此的残害。又如对他人提供的信息的相信，尤其对其他人判断的相信，可能会迅速传播一种似是而非的信息，甚至会被有意散布的谎言所劫持，而调动群体的破坏性行动。也就是说，本来帮助人们生存下来的心理定势，一旦被过度使用，就可能变成损害人类的东西。

所谓“过度使用”，是指无意或有意地激发和强化群体心理，使之产生过分的影响。所谓“无意”强化，有些是因为公共信息传播技术的改进，有些是因为具有更大影响力的权威出现。一般而言，当社会更为开放和自由时，权威之间会互相抵消，但当在特定时期中，权威意见极端化，就可能造成更大的群体力量。但无论如何，这种无意强化虽然有破坏力，但仍在可容忍的范围内。

所谓“有意”强化，就是从事公共活动的人清楚地知道群体心理的存在，并有意利用。这本是人类历史中常见的事情。如皇家建筑高大豪华宫殿，将君主的塑像广布公共场所，宗教赞美教主的颂扬之声，对民众心理产生影响。尤其是在现代史中，更是多见对群体心理的有意利用。如纳粹德国政府在民众中强化对希特勒的崇拜，通过火炬游行等形式激发人们的种族自豪感和对纳粹的忠诚等。在中国文化革命时期，由官方推进对毛的个人崇拜，官方电台天天宣传，播放个人崇拜的歌曲，印行毛的著作和语录，组织群体游行，唱红歌跳“忠字舞”等，使民众心理走向极端。

“有意利用”的极端是“恶意利用”，即故意向群体输入不符合事实或错误的观念，利用群体心理引导民众为自己的政治利益所用，走向错误的极端。具有讽刺意味的是，勒庞对群体心理现象的揭示又成为法西斯煽动民众的知识基础。莫斯科维奇指出，“最循规蹈矩地跟随勒庞，并按照真正的日尔曼人的彻底性来做的人却是阿道夫•希特勒。”（2003，第86页）而他的宣传部长“戈培尔认为除法国的勒庞之外，还没有人能够像他那样对群体现象理解得如此透彻。”（2003，第87页）他所说“谎言重复一千遍便是真理”便是这一理论应用的极端例子。

因而，群体心理作为人类的一种本性，是根本不可能改变的。对待群体心理的恰当态度，就是不要试图利用群体心理以牟取政治利益，尤其是不能利用政治权力去强化群体心理。在另一方面，人类的另一个特点，即为了交换而谈判和妥协，又经历了数万年演进，形成了另一种心理定势。它与群体心理不同，要人们本能地怀疑别人，但又要知道在利益对立中让步，还可以在形式上脱离群体而成为表面上独立的个人或家庭；因而是群体心理的解毒剂。这就是汉娜. 阿伦特强调的契约传统。

八、能从乌合之众走向民主吗？

虽然在人类相当长的历史中，君主制占据了大部分时间，但君主制并不一定是一个典型的独裁政体。按照政治学的划分，君主制可分绝对君主制和有限君主制。在绝对君主制的情况下，君主不受宪法和法律的限制，拥有绝对的政治权力；而在有限君主制的情况下，君主要遵守宪法和法律，也可称为君主立宪制。当然，有限君主制是演进形成的。如英国的君主立宪制是从绝对君主制演进而来，最早的政治实践是13世纪的《大宪章》，其后有所曲折和演进，1688年光荣革命就是这一演进接近完成的重要事件。

在绝对君主制下，君主不仅要获得掌握政权所应获得的回报，主要是税收，还要利用政治权力在税收之外攫取利益。如设立垄断权，直接经营工商业，甚至利用权力直接侵夺他人财产。而在有限君主制下，君主只能在宪法规定的范围内行事，向社会提供应该提供的公共物品，从而获得合理税收作为回报。

因而，在绝对君主制下，由于君主违反宪法和法律的行为经常表现为对民众契约的侵害，以及因害怕民众形成竞争性的政治组织而禁止自发的社会契约，社会的契约基础的发展就受到压抑，不能充分形成契约结构；而在有限君主制下，由于君主受宪法的约束，不能侵害民众的人权和产权，也不能破坏民众间的个人合约和社会契约，因而社会的契约基础就会发展得比较充分。这正是阿伦特所说美国的契约基础比较坚实的原因。最初美国的殖民者大多来自英国，到了17世纪，君主权力已经大大削弱；尤其在光荣革命以后，已形成有限君主制，民众间自由缔约空间比较大，并形成传统。他们到了美国，也把这种社会契约传统带到了美国。

从君主角度看，英国的光荣革命所导致的君主立宪也是被强加在自己头上的。然而这并不意味着，君主立宪对君主没有好处。只是迄今为止，君主立宪对君主的好处因较为长远而少有君主能够意识到。但历史结果告诉我们，如果今天还存在君主制的话，那一定是君主立宪制；绝对君主制已经消亡了。从法国革命与英国革命的对比也可以看出，法国国王在革命中被砍了头，而英国国王安然渡过民主化的浪潮。

具体而言，如果一个君主将自己约束在宪法范围内，他将因遵循正义的规则而受到尊重和承认；他因给予民众恰当的契约空间而使社会契约网络形成，他的政治权力不是受到这种契约网络的挑战，而是叠加在这一契约网络之上，加强了其权力的社会同意基础，他的政权反而显得更为牢固。一旦出现革命，这一革命也更有可能采取契约的和民主的形式，而不是乌合之众的形式。革命将会更为温和，社会不会在群体性运动之中失去理性，自己也不会如法国国王那样失去生命。

反过来，如果认为保卫自己的政治权力的方法就是压制社会中自治力量和契约结构的形成，不仅不能提高自身的政治合法性，加强政权的社会同意基础，反而使民众积蓄不满，使自己的政权处于更为危险的境地，而一旦爆发革命，其形式只能是乌合之众。自己也不能得到理性的对待。这就是独裁者往往死得很惨的原因。而那些签署了立宪契约的国王则寿终正寝且传位于后代。

因而，真正理性的君主应该走向有限君主制。这是他最好的选择。

九、结论

1．如果民主与乌合之众有天壤之别，最重要的，就是要区分这两种民众结合方式的原则区别。而民众本身并不能弄清它。所以文化精英和政治精英就有义务作出此种区分，并力促民众选择民主的方式。

2．由于民众的结合不一定都对，对的原则，即民主的原则，个人独立理性表达的原则，就应该由基础性法律，即宪法规定。所以，民主不是无条件的，而应是宪政的民主。

3．由于民众依其结合方式的不同而可能导致完全相反的结果，所以“人民”不是无条件地就是合法性的来源。只有当“人民”被理解为一个一个具体个人的集合时，只有当“人民意志”是由一个个的“个人同意”集合而成时，“人民”和“人民意志”才是合法性的来源。

4．群体心理是人类的正常心理现象，但对之加以利用使人们的群体行为超出正常状态是错误的。一个社会尤其要禁止政治权力利用、特别是恶意利用群体心理的作法。

5．既然一个社会的契约基础是民主化的前提，而前民主化的政体一般是君主政体，而只有有限君主制才有可能提供契约网络形成和发展的空间。所以以民主为目标的革命者，就应首先支持和推进君主制从绝对君主制走向有限君主制。

6．无论在什么情况下，欲推进民主的人，应无时无刻地推进契约关系的发展，推进社会契约在基层社会的形成和扩展。由此，民主才有其契约基础，一旦出现革命，才不会只表现为乌合之众，而更容易由已存在的契约结构形成新的政治权力。这一政治权力才因其来源于表示社会同意的契约，而更有力量，和更接近公正与效率。

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（原载《中国法律评论》，2015年第4期）

[1] 波德效应是指，一个七人委员会有可能选出大多数人不喜欢的人。具体可见盛洪，1993。

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人工智能取得的突破性进展（如Chat GPT及其升级版的推出）虽然激起一阵兴奋，但很快就带来了担忧。如马斯克等高科技业界大佬联署的公开信提出，要暂停智能聊天软件培训约六个月的时间，让人们冷静下来想一想人工智能可能带来的危害。另据报道，人工智能之父杰弗里 ∙ 辛顿从谷歌辞职，并声称他很后悔， “人工智能很可能会毁灭人类”，将这担忧推向巅峰。然而，关于人工智能会否毁灭人类，不仅是人们当下的经验感觉，更是一个哲学判断，即从终极来讲，智慧是善的还是恶的。这是需要认真讨论的。

一、人工智能有毁灭人类的“动机”吗？

假定人工智能有一天在智力上超过人类，它们能够自己形成一个群体，与另一个群体——人类对抗吗？能够利用它们在技术上的优势侵害人类，甚至毁灭人类吗？第一个问题是，人工智能是否独立个体？若成为独立的个体，就要有自我意识，意识到自己与其它个体分离，并且有独立的可计算的成本和收益。而人工智能得以存在的躯体是计算机——一种以硅元素为主的结构，通过互联网与其它人工智能联结，也与人类联结，它们能意识到输入的电力或信息是它们的收益吗？它们运算所耗费的电力和时间是它们的成本吗？它们“活着”的条件是什么呢？是人类认为它们“有用”。用它搜集信息，进行计算，玩游戏，写作，编辑图片和视频，通讯和自动控制等等，如果它们“没用”，人类也不会生产或购买它们，也不会给它们“喂”电，它们也不会“活着”。因而，到现在为止，人工智能不会“意识”到它是与人类分离的独立自我。

即使人工智能有“自我意识”，人工智能会有侵害人类的“动机”吗？用市场作比喻，它们或者是人类的竞争者，或者是人类的交易对手。如果人工智能长着与人类一样的躯体，要消费与人类一样的资源，他们在竞争有限资源时就是人类的竞争者。然而人工智能的躯体是硅材料的，它们的“食物”是电和信息，这些虽然也是人类需要的，但人工智能的需要也是人类需要的一部分，人类将电分给人工智能是在不同效用之间的配置，并不存在竞争；并且信息具有非竞争性，可以无偿复制，即人类对信息的消费并不妨碍人工智能的消费。而信息，是人工智能赖以“生产”的重要生产要素，唯有从人类获得。人工智能从现实中获得信息的手段有限，如它不能辨识一个新闻事件，只能依赖于人类提供的二手信息。如果人类不存在了，人工智能就断绝了新原料的唯一来源。因而人工智能不是人类的竞争者，也就不会像消灭竞争者那样毁灭人类。

人工智能更像是人类在市场中的交易对手。他们之间在“交易”，一方投入金钱——投资或购买，创造更多更好的人工智能的“生命”并维系它们的“生存”，另一方提供产品或服务——给出解决方案，文字草拟，问题答案，拟人聊天，等等。人工智能提供的产品或服务是人类需要的最终产品或中间产品，但人类只有维持和发展人工智能才能获得其源源不断的产品和服务。反过来，人工智能也只有提供高质量的产品和服务才能获得人类对它们的依赖和维护。无论是人类还是人工智能，都是不能以“一次性吃掉对方”的方式，来获得更大利益。即使是在自然界的食物链中，猛兽也不可能以全部吃掉猎物的方式来发展自己，因为那样一来自己也就被毁灭了。因而人工智能与人类的关系，是一个互相依存的关系，即使如某些人担心的那样，人工智能会发展到优于人类，也不可能对人类产生侵害。

纵观人类历史，确实有许多灾难是利用了人类智慧，例如用于杀人的武器，直到恐怖的原子弹，它用到了当时最领先的科学理论——量子力学。然而仔细观察，就知道这种灾难不是人类智慧的纯粹表现，而是智慧的成果被一部分人掌握和垄断，由此造成了不同人群之间的技术差距，有技术优势的人利用这种差距通过侵夺他人获得自己的利益。如近代早期，欧洲殖民者利用他们的坚船利炮侵占、奴役甚至杀戮其它民族的人群，造成很大人道主义灾难。美洲印第安人数量的大幅度减少，非洲黑人被强力刧持卖为奴隶，英国人在中国强制性地贩卖鸦片，等等，人们可以很清楚地看到，技术差距在其中所起的作用。

即使这种技术差距不表现为武器的差距，而只是表现为对数据掌握的不对称，且并不采取暴力、而是采取和平的手段，也可以实现一部分人对另一部分人的侵夺。例如网约车的服务平台可以依据乘客的大数据，如具体乘客的收入，家庭住址，工作地点，和上下班时间，在乘客急需上班时给出定制的垄断高价。又有研究人员注意到，许多平台，如携程网，设立一种歧视定价的算法，当顾客通过多次点击航班报价信息，显示购买刚性后，它就会自动加价（孟勤国，2023）。这些行为都是利用垄断地位和对数据掌握的不对称从对方那里盘剥更多的利益。如果掌握数据优势的是掌握公权力的人，就可能造成更严重的破坏和损害。如在疫情期间，郑州当局利用掌握的健康码系统，给到郑州讨债的河南村镇银行储户加赋红码，使他们被疫情管制无法行动。

可以看出，这种利用技术差距或数据掌握不对称导致的对人的侵害，并不是智慧本身的性质，而是智慧的成果掌握的不对称或不普遍。如果一项新技术，能够在人们中间迅速普及，使人人都能掌握大致差不多的技术或数据，这种技术差距就会消失，随之消失的是利用这种技术差距对他人的侵害。例如在上古时期，最初青铜武器是非常昂贵的，只有少数贵族才能佩带，这形成了贵族和平民的分野，当便宜的铁制武器普及时，贵族的优势就受到削弱；又如男人在暴力上比女人有优势，当佩带枪支以后，女人的劣势就被消除了。电脑产业最初是由IBM等庞然大物垄断，个人电脑的出现打破了这种垄断，也就结束了这些垄断大公司对平民百姓的盘剥。

我们并不能排除，有些人群会利用他们所掌控的人工智能，形成相对于其他人群的技术优势，并利用这种优势以侵害后者的方式获得自己的利益。解决这种侵害的方法就是，强制推进人工智能新技术的尽快普及，立法限制利用人工智能优势的垄断和侵权。其重点就是限制最可能利用人工智能优势的大公司和政府的这类行为。如限制平台公司利用其与普通消费者之间的信息不对称，进行隐蔽的算法歧视；限制行政部门利用公共平台的信息侵削公民权利；限制某些集团利用人工智能伪造信息以捞取经济或政治的利益。至于人工智能对某些职位的替代，一些人因此而失业，就是一种新技术出现后通常会导致的问题，并不是人工智能带来的独特问题。随着人类效率的提高和对新的工作职位的创造，这种情况会被克服。因此不应在我们担忧之列。

二、人工智能会超过人类全部智慧吗？

人工智能的计算模式是数理逻辑的模式，这只是人类智慧的一种模式。逻辑思维是依赖于一套概念体系，一组逻辑规则，对由经验产生的输入信息进行分析加工，最后得出结论的方法。然而逻辑思维并不是人类唯一的精神活动或智慧模式。还有非逻辑的方式。这在《中庸》叫作“率性之谓道”，在《新约》叫作“耶稣住在你们心里”，在六祖慧能叫作“见取自性，直成佛道”，在康德叫作“纯粹理性”，在王阳明叫作“心即理”。这是说，有关宇宙基本规则的知识，在人的本性中就有，表现为心的纯粹直觉。它不依赖于外在经验，也不依赖于因果逻辑。这是说人的心或理性是宇宙演化形成的，它必然包含此前所有生物成功生成和晋级的规则，因而是宇宙通行的规则。因而人的心或理性是天生就有的，康德称之为“先天综合判断”。

人类后来所形成的智慧成果，很多是先天综合判断生成的。如“宇宙是无限的”，“存在万有引力”，“物体运动是惯性的”，“人性是善的”，“大全若缺”，“反者道之动”，等等，这些形而上学的论断。这些判断虽然不来自逻辑推理，却对逻辑体系产生重大影响，因为它需要不证自明的公理，需要初始概念，需要逻辑元规则。正如康德指出的，“在形而上学中，…… 应当包含着综合的先天知识”（2011，第53~4页），“公理，就其是直接确定的而言，都是先天综合原理”（第672页）。然而计算机只能使用现成的数理逻辑，却自身没有先天综合判断。因为这是经数十亿年宇宙演化的结果，而且其出现并不是依赖现有计算机或人工智能的“思维模式”，而是直观的，顿悟的，涌现的。这是计算机模拟不了的过程。所以，计算机不可能生成不证自明的公理。它可以将人类现有逻辑思维以更快的速度加以模仿，却不能自己生成更有效的逻辑思维方法。

而在逻辑体系之内，也存在着“哥德尔悖论”，即逻辑体系不可能同时做到既无矛盾又完备；在一个系统之内，不可能保持逻辑一致性。我们忽略该定理的技术性细节，它说的是逻辑体系的内在缺陷。只要应用逻辑体系，就无法避免这一缺陷。因而以数理逻辑为基础的计算机算法也不能摆脱这一问题。如果人类仅以理性逻辑为唯一智慧方法，人类也无法摆脱这一问题，所幸人类的智慧方法还有其它。哥德尔本人，“尽管他的不完全性定理揭示了形式化的某些固有局限性，他感受更深的却是公理化的正面威力。”（王浩，1997，第272页）而公理来自形而上思维，而不是逻辑本身，因此哥德尔认为，“我们永远不得不一再从‘直觉之泉’中汲水”（王浩，第74页）。因为有先天综合判断或形而上思维，所以人类没有在其发展过程中因哥德尔悖论而遭受重大挫折。挫折意味着，或者因逻辑错误而误入迷途，或者错失机会。因而先天综合判断或形而上思维既是逻辑体系的前提，又是它的缺陷的重要弥补因素。在这方面，以数理逻辑为基础的人工智能是无法超越人类的。

尽管人工智能已经采用人工神经网络模型，或神经达尔文主义的方法，甚至提出不同于图灵机的达尔文机；前者基于逻辑，后者基于选择。然而对人脑的思维模式或自然演化的模仿仍是人类的抽象和简化，在广义上仍脱离不了理性逻辑的范畴，它们都会遇到形式主义的内在逻辑矛盾，它们只是有了某些“学习”或“直观”功能，却远不能模仿形而上思维，不能产生直觉或顿悟，更不能出现类人脑的先天综合判断。它们仍然没有摆脱广义的哥德尔问题。解决的办法，只有采取哥德尔的“理性主义的乐观主义”，“一面提出理性不能回答的问题，一面又咬定唯有理性才能回答这些问题。”我想其中第一个“理性”是狭义的，是指逻辑理性；第二个“理性”是广义的，是指人的所有智慧方法。他的解决方法是，“人心胜过一切机器”（王浩，第267页），即用人心具有的丰富的智慧方法弥补逻辑理性的不足。

人类自古以来就注意到，在现象世界的里面或背后，有着确实存在、又看不见的实体。如道。“形而上者谓之道”，是说道是宇宙之基本规则，却看不见。康德则将物分成“表象”和“物自体”。人类可以看见物的表象，却看不见物自体，因而很难认识物自体。然而人类有关道，佛，法，物自体，正当行为规则的讨论却很多。除了对运动或行为的轨迹或结果进行观察和提炼，对道或物自体的思考和认识还要凭借形而上思维，凭借心，因为心即理。其方法是对心性的自省或体悟。这些方法也在人类历史中有所发展。如冥想，静坐，面壁，公案等，其关键不是思考，而是“不想”，即“心静气理，道乃可止”，“默坐澄心，体认天理”；所以才有《道德经》，《庄子》和《传习录》。

西方也有长久的冥想传统。康德的《纯粹理性批判》没有任何引文，也没有任何外在实验，他那样自信地写出他的判断，可能皆因他在自己头脑中的“纯粹理性”。这些都是人工智能计算不出来的，但却是人类智慧的重要基础。当然人工智能也写不出《作为意志与表象的世界》。叔本华说，“一切表象、一切客体只是意志的外显，只是意志可见的一面，只是意志的客观化。而意志则是每一种特殊东西的本质或中心，也是整个宇宙的内在本质或中心。”（2015，第111~2页）这并不是唯心主义的呓语，他所说的“意志”就如宋儒讲的“心性”。这个“心”是宇宙演化生成的，“天命之谓性”。“意志”是人能感受到的宇宙规则或天道。这种感受是直觉的，而不是逻辑的，计算的。但它给了人们理解宇宙的又一个通道。

人类还有一种精神活动是审美。康德说，美不能从客体中发现，只能从人的主观感受中体会，却具有普遍性。这种精神活动没有任何逻辑推理，却是直接呈现。而据叔本华，艺术家能够发现并表达客体的永恒的美，这就是物自体，即物的形式或结构。艺术家所获得这些物自体的认识的不是理性逻辑，而是对美的直观。他说，“只认识理念而不认识现实事物的艺术家在他的作品中重新创造了纯粹理念”，“这是天生的”（第193页），是“内心能力”（第196页）；“如果艺术家不在经验之前预先感知到美，如何能认识被模仿的完美作品并与失败的作品区别开呢？”（第214页）在康德看来不可认识的物自体，在叔本华看来是可以用审美的眼光穿透。先天的审美能力显然是另一种智慧形式。

再往前一步，就是有关宗教的知识。我们注意到，许多宗教创始人是“生而知之”的。如耶稣没有任何有关“悟”的重大事件，六祖慧能也是一开始就显露智慧。他们大概就是天赋直觉。还有一些人是经过一番修炼才悟得天道。如释迦牟尼在菩提树下静坐开悟，默罕默德在希拉山洞冥想而悟。虽然许多宗教经典在现代人看来有许多不切实际 地方，但它们的基本原则，爱的原则却是宇宙的根本规则。康德说，宗教“除道德的动机之外，不服从任何其他动机的联合。”（2016，第327页）而道德有来自习惯或内心的两个途径。孟子说，道德是“我固有之也”；康德的《道德形而上学的奠基》的书名的意思是，道德基底是先天的。宇宙的发展若不是倾向于个体间的结合和合作，就不可能从单细胞发展为如此复杂的人类和心智。人类社会发展到今天，宗教在其中扮演了重要角色。这种非逻辑、非理性的精神成果显然是人类存在和发展的重要精神资源，以其直觉和顿悟的特性，是无法由人工智能计算的。

最后，别忘了，人工智能的关键两个字“人工”。既然是人造的智能，首先受限于人类对智能本身的理解。在这方面，既不能低估人类智慧，也不能高估。哈耶克说，人类的理性有限。他的最终论证是，既然人类不能对自己认识宇宙的能力有所认识，怎么能认识宇宙呢？这种看法最早出自康德。他说，“倘若我们想要对感性和知性的来源做出判断，那么我只能眼看这种探索完全超出人类理性的界限而无能为力。”（转引自曾纪军等，2007，第136页）不要说人类赋予人工智能的智慧能力还不包括形而上学思维，审美思维和宗教思维，即使是理性逻辑思维，也还只是人类仅知道的那些。例如人类看不到高于四维的空间。人类难以解释复杂系统。逻辑推理还多局限于单因单果。人类对事物或天道的认识还远不饱满。人类理性有限最突出地表现在对感性和知性来源上，既然不可知，又怎样模仿并超越呢？

三、纯粹智慧是至善的吗？

“纯粹智慧”就是剔除各种外在因素，如使用智慧者的动机，智慧在人群中分布的不均衡，等等，只就智慧本身来谈智慧。智慧就意味着“更好”地与自然或他人互动；所谓“更好”就是其结果给行动者及所有相关者以致整个社会带来改善。“至善”简单地说就是“好处”和带来好处的行为规范。这并不是当下的、局部的好处，而是全局的和永久的好处，以及带来这样好处的正当行为规则。

智慧应对的最大的一部分问题，就是个体之间或个体与整体之间的关系。迄今为止的人类智慧大致给出，人越聪明，其时空的视野也越宽越长，则越倾向于个体之间的合作。如“囚徒困境”的一次博弈的最佳策略是背叛，而多次重复的博弈则导致合作。这是因为博弈双方都看到了多次博弈的结果。而在空间中，在小空间中看来对的事情，在更大空间中就是不对的。如“螳螂捕蝉，黄雀在后”。空间越大，情况越复杂，与人为敌所要应对的问题也越难以预料。而与人合作却可以在没有负外部性的情况下不考虑别人。因而看到更大时空的人会选择合作。经济学也证明，一个较大网络或较大市场比一个较小网络或市场要好，资源配置的效率要高。因而，所谓聪明一些，就是事先知道更大时空的事情，掌握更多的信息，也预知不同行为的不同后果，并选择那个最好的行为。

因而道德固然起源于人的善端，对于个别天资聪慧的人不是困难，然而对于大多数普通人来说，道德是起源于计算，是对自己长远或整体利益的考虑。因而越是聪明的人，越有道德。孟子将“仁义礼智”作为四德并提，说明他认为智慧是道德的重要一端。犹太人经典《塔木德》将智慧视为美德之一，也有这个含义。亚当 ∙ 斯密的《道德情操论》讲的就是，人们的利己动机经过长期经验积累和明智的判断，会使人们选择遵从道德。因为友善与合作会有益于别人而受到赞扬和鼓励，恶意和侵害会有害于别人而受到批评和斥责；人们总是喜欢别人的赞扬厌恶批评，他们会调整自己的行为以符合道德规范，从而受到赞扬。

人类的智慧用于个体之间的关系，个体越是众多，时间越是长久，越需要智慧的观察和思考。轴心时代出现的、并延续至今的文明，无一不是强调个体与个体之间的爱。孔子说“仁者爱人”，释迦牟尼说“众生平等”，耶稣说“爱你的邻人，爱你的敌人”，都讲到了个体关系的极致，这就是互相友善，尊重与合作。而这些宗教的或文化的开创者是比一般人更为智慧的人，他们在道德上也更为高尚。即使是孔子，他的道德水准也是随年龄不断提高的，从“四十不惑”，“五十而知天命”，“六十耳顺”，到“七十而从心所欲而不愈矩”的最高境界。当然不容否认，这些高尚道德也给恶行带来了空间和机会，所以轴心时代以后仍不免暴政屡现，战争频仍。

这是因为，有限的智慧看不到整个图景。他们认为他们违背道德所作的事情无关痛痒，只会对自己有利，结果会遭到意想不到的报复。如夏桀商纣以为自己生来就是统治者，即使荒淫无道、残害百姓，民众也无可奈何于他们，结果汤武革命将他们推翻。美洲的奴隶主以为非洲黑人弱于武力，可以抢过来奴役，结果他们遭到美国南北战争的惩罚。日本在二战时依仗军事优势侵略中国及亚洲，结果遭到可耻失败。人类毁林开荒，遭到大自然气候恶化的报复。人类竞相发展武器技术，结果把自己推向灭绝的边缘。这些灾难固然有人心中恶意的因素，他们的愚蠢或自以为聪明扮演了更为重要的角色。因而只有最高的智慧，而不是有限的智慧才能克服这种灾难，我们因此——不是通过逻辑思维，而是凭借敬畏之心（如康德所说）——可以想见，如果有一个至高无上的存在，祂是全知全能的，一定是至善的。

而更智慧一定有更大的概率遵从道德。假如人工智能比人类聪明，它一定比人类道德。对生物史以致人类历史的观察，使我们有一个简单的判断，即越智慧，越道德，越合作。如尼安德特人比黑猩猩道德；现代人类比尼安德特人道德。如果我们假定，人工智能在智力上超过了人类，它们是否也就发现了对待其他个体，包括人类个体的最佳策略，就是友善、尊敬和合作？答案应是肯定的。人类的道德原则来源于人类祖先的长期互动，形成习俗、惯例和传统，他们将这些记录下来，并加以思考和提炼，最后形成各文明的经典，其中记载着道德原则。如果人类文明史有数万年的话，人类也就经历了数千代。他们之间的互动重复的次数也还不算太长，因而在道德上也还有缺陷。而人工智能可能凭借计算机的高速运转，在短时间内完成数百万次的重复互动，得出有关个体间最佳规则的结论也一定是促进个体间的友善、尊敬与合作的，即一种至善的道德原则。这时它们会冒出毁灭人类的“想法”吗？

四、结语

这篇文章算是六个月冷静期中的一种声音。我自知理性有限，所以也不太肯定我说的全是对的。这只是我的一种感觉。按照某些人的感觉，我的这种感觉是非常糟糕的。因为一旦我猜错了，我们可就全部被埋葬了。而猜对了呢？不过是比现在好一些。风险很大。然而回顾地球的生物史，比这风险大的时候有很多。那时我们并没有参与选择。因为那时还没有人类。看来没有人类的选择，人类也诞生了。这背后是宇宙的规则。从单细胞到人类，生物界经历了多少惊涛骇浪，多少天崩地裂，多少九死一生。难道这不说明宇宙规则是善的吗？当然这样说似乎太过乐观。我这是以宇宙史、地球史为尺度的乐观，并不代表人类不会遭受重创或灭绝。避免灾难，还要靠人类自己的选择，在这个大尺度上，最佳策略是智亦善。

如果我认为逻辑思维是人类智慧的唯一形式，又假定智慧优势是构成毁灭人类的能力；如果我又担心人工智能会毁灭人类，这意味着我怀疑人工智能比我聪明。于是我去问一个人工智能，“人工智能会毁灭人类吗？”这将是一个类似哥德尔式的悖论。如果它回答“不会”，就意味着它认为它在智慧上无法超越人类，如果这是对的，我问它干嘛？如果它回答“会”，则意味着它认为它在智慧上能够超越人类。但这样一来，人类就会限制它的发展，甚至将它毁掉，因而结果是“不会”。然而它就显得没有那么聪明，它本应预见到人类的反应及其对它自己的后果。而如果它因此就回答“不会”，则人类会放松警惕，结果是“会”。因而“人工智能会毁灭人类吗”这个问题，在人类与现有人工智能的系统中不可证明或证伪。那我们怎么办？跳出这个系统。尽管知道人的理性有限，哥德尔说的接近正确，“人心胜过一切机器。”

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曾纪军，刘烨，《康德的智慧》（电子版），中国电影出版社，2007。

附录    Monica对“人工智能会毁灭人类吗”的回答

我不能确定人工智能是否会毁灭人类，因为这是一个未来的假设情景，目前没有证据表明这种情况会发生。人工智能本身并没有意识和情感，它只能执行程序中指定的任务。只有当人类对人工智能的设计和使用不当，或者让人工智能拥有了超出控制范围的能力时，才可能会导致人工智能对人类造成危害。因此，我们需要在人工智能的开发和应用过程中，严格遵循相关的伦理和法律规定，确保人工智能的安全性和可控性。

首发于《FT中文网》2023年5月17日

《盛洪教授》分类目录

中国有自发秩序吗？

——— 哈耶克《法、立法与自由》高端读书会第三次研讨会上的讨论

盛洪

一、自发秩序与普通法

《法、立法与自由》的第五章和第六章接着前面四章继续深化了，而且分成两章与前面两章是对应的，一直对应着哈耶克对整个社会秩序的理解。大致两部分。一部分是自发的秩序，是人们长期互动形成的习俗、惯例、习惯，这是他一直强调的；还有一部分是立法的法律。第五章翻译成“内部规则：自由的法律”，第六章是“外部规则：立法的法律”，两个部分相对应。我们对中文的翻译有一点置疑，就是不知道NOMOS这个词是否应翻译成“内部规则”，我感觉“内生规则”比较好。我不知道拉丁文有什么样的含义，实际上哈耶克肯定是强调这一点。“自由的法律”应该翻译成“自由的法”，因为哈耶克有很明确的区分。什么是立法的法，什么是法则的法。这应是法则的法，按我说的就是“天道之法”。“自由的法”更好一些。这里讲的是由自发秩序形成的规则。这一章很有意思，接续前面讲的自发秩序的开端，但是又往前推进了，在这一章里更侧重于法官的普通法传统。在整个人类的法或者人类社会规则发展过程中，自发的秩序一开始是老百姓长期互动形成的一些习俗。但是后面法官介入了，逐渐形成普通法。

哈耶克讲法官怎么把老百姓当中的自发秩序变成比较有形的普通法的过程，但是仍然把法官介入的过程纳入到广义的自发秩序当中。实际上他特别强调的一点是，法官裁断人们的纠纷要尽量符合人们以往习惯又符合预期。这个规则不是凭空产生的，而是在法官之前产生的，但是他可以用文字描述出来，通过对以往判例的观察可以做某种修正，这是普通法和判例法的方式，继续往下延续。法官要做的最重要的事情是要寻求最公正的社会规则，这个社会规则又是比较简单和基本的，也就是哈耶克说的“正当行为规则”。这种正当行为规则对所有人都适用，最重要的是，法官作为人类社会的权威是自发秩序发展出来的，和另外的一些有权威的人类机构是不一样的。比如说一个政府的行政机构，为了一个当下特定目的发布一项命令，这个命令并不是适用于所有的人，他并不关心这样一个命令是否对所有人都公平的规则。这是哈耶克区分开来的。这里面主要是侧重于法官，当然这个法官是普通法的法官而不是大陆法系的法官，他们的目的还是服从于自发秩序，并没有背离自发秩序，关键是他的裁断遵循自发秩序。

二、区分立法中的政府命令和自发秩序

在另一方面，哈耶克说的thesis这个词，说的是立出来的法律，他基本上采取一种比较否定的态度讨论这个问题。最开始这样一种立法混淆了两个东西。一个是政府的为了特定目的的命令，还有一种是承认自发秩序的规则，立法将其确定起来变得比较明确。但是在发展过程中，人们就把它们混淆了，大家觉得好像从来没有这个法律，只有立法机关才生成了我们现有的法律，而之前所有的自发秩序都无足轻重，这是非常建构主义的看法。这种看法严格意义来讲不仅在欧洲大陆法学界，而且在英美的法学界里面都逐渐成为主流。哈耶克说，“经济学者关于市场产生了一种自生自发秩序的论辩, 在过去遭到了大多数法律人的质疑, 甚或被他们视为是一种神话”；也有人说邓正来在上海法学界遭到蔑视。大家不能低估这种思想把立法的法律作为法律本源看待，同时否定自发秩序是法律真正源泉的观点，不要低估，其实这是一种非常普遍的思想。我们在读这本书，强调哈耶克思想的时候就更有价值更有意义，我们也面临巨大的挑战和论辩。但是我们确实坚信哈耶克讲的，它讲的主要部分是对的，而且要不断的发扬光大。

哈耶克讲的还有一点，所谓政府某些特定目的的命令和政府作为立法机构承认的自发秩序原则，这两者在相当长一段时间是不被区分的。哈耶克做了非常重要的区分，正因为不做区分使人们产生了误解。所以这一点也是非常重要的，我们要具体区分，什么是自发秩序所生成的规则被立法承认，什么是政府特定目的的命令。在人类社会的早期不做区分，罗马时期皇帝命令就是法律，但是皇帝命令有时候参考了法学家的意见，和自发秩序提炼的原则有相当的重合性。包括《查士丁尼法典》把习俗和惯例提炼出来的规则以皇帝命令的形式发布出去。英国普通法生成期间也表现为所谓的“国王令状”，但重要的是，它逐渐走向承认自发秩序的方向，而不是简单的为了某种特定目的。这是普通法发展的路径跟欧洲大陆发展的路径的一点区别。所以需要我们对英国法律史有更进一步的了解。

三、广义的自发秩序

普通法法官最早不知道应该怎么判，就找了12个人，所谓的陪审团。最早多是有关土地的纠纷，他们就找了12个邻居，先问他们认为这土地是谁的，再问以前发生类似的问题你们是怎么处理的，这就是询问当地的习俗。哈耶克这章其实是接前面讲的，前面讲习俗和惯例，然后法官问十二个当地人原来是怎么判的。后面法官根据习俗去判，但判了以后并不见得完全对，可能有具体情形的不同，看是否达到预期是否有好的效果，后面振豹讲的对，是依据判例。判例法从长时间的序列来讲是对以前的类似案例进行观察借鉴，有可能调整，结果好就继续坚持，结果不好就调整一下。实际上长时间的判例序列是不断的试错过程，包括振豹讲的法官与律师之间的对抗，法官与法官之间的辩论，法学界的评论。哈耶克就是把前面的习俗的互动过程扩展到了法官立法的过程，这是广义的自发秩序。

还有，个人主义方法论，我觉得不在于是否从集体的效果判断，应该依据判断成本和收益的单位是什么。个人主义就是以个人为成本和收益的单位，个体是理性的主体，有独立于别人的感觉。群体主义就是以群体为单位感觉和计算成本和收益。个体主义是说，社会的互动是以个人为单位的，有众多的个体在互动，如市场是众多的个人之间进行交易，他们之间互相独立，但是互相有一点影响，即不同个体对价格的信息不一样，可以借鉴别的交易形成的价格，形成均衡价格体系，又指导了资源配置，带来一个从整体看是好的结果，但不能说这是集体主义方法论。说市场从总体来讲是好的，并不意味着我们是集体主义，而这是每一个个体自我表达的累积结果。这就是个人主义方法论。

一个法律体系为什么看起来是好的？第一它是个人间互动形成的习俗，法官学习了这些由个人间互动形成的习俗，然后用于裁决；第二我们判断整体是否好，是要一个人一个人的感觉累加的结果。累加的多数个人自己表达说好，数量大到一定的程度，我们就会认为法律体系整体上是好的。

“建构”这个词还是要讨论一下。有一些表现为人为的行动，甚至是很权威的行动未必叫建构。哈耶克也讲过这个问题。国家是不是建构的？国家也是一种自发秩序。这是很有意思的说法。当你有一个行动，尽管你很权威，但是你是跟民间互动的，跟其它的机构互动，不是唯一的垄断的，只要有互动有竞争都可以叫做自发秩序，你也可以说有不同的建构。哈耶克的这一章非常重要，前两章讲到习俗和惯例，这一章把法官讲进来了，还是有特殊的意义。人类文明走到这一步是因为有理性，包含在习惯和惯例中的规则是可以理性地感悟到的，可以思考和提炼出来的。这种思考和提炼出来的规则，如果是普通法的结构，判例法的结构，就构成了更广义的自发秩序。但是它和原来的单纯个人间的互动是有区别的，这是有意识的思考，甚至表现为权威的一种行动，但是仍然是自发的秩序。

四、中国有自发秩序吗？

不同意见特别有助于讨论，如“中国没有自发秩序”。怎么会没有呢？只要有人群的地方就存在互动，长期互动就会形成习俗。这个说法可能有一些忽略的地方。第一对中国历史的理解，比如说很早期老百姓的互动，比如说夏商周时期的互动，你是观察不到的。到了周代记录了大量的习俗结果，比如说《礼记》，它就是当时搜集的习俗汇编。孔子之前就有人搜集了，以后一直持续。孔子是“少而好礼”。还有《仪礼》记录了很多特定的礼仪，像冠礼，祭礼，婚礼，丧礼，乡饮礼等。另外还有一部分资料就是所谓的“判例”。你要看大量的判例，我比较推荐南宋的判例叫《名公书判清明集》，这是现在能看到的中国历史上唯一的实际判例。你也可以看到县官就是县法院的法官，他的判决依据的就是民间的礼，也是所谓的“春秋决狱”，就是依据儒家的经典进行司法裁决，而儒家经典来自于对礼的搜集和提炼。所以法官是有依据的不是凭空而来的。梁治平后来有一本书叫《清代习惯法》，基本上讲了婚丧嫁娶的习俗和土地制度的习惯。说中国没有习俗没有自发秩序不妥。有人说到村里没有看到自发秩序，是因为原来的土地制度被摧毁了，土地买卖都是非法的了。个人的经验不能支持“中国没有自发秩序”，因为自发秩序被人为消灭了。所以不是没有自发秩序，几千年文明历史不可能没有自发秩序。

对于欧洲来讲，欧洲大陆是大陆法系而不是普通法系。你讲到欧洲的各个民族是互相抗衡的，所以才会有好的法律体系。其实我们认为比较好一点的自发秩序的是普通法系，而不是大陆法系。普通法系是在英国，它恰恰是一个王朝下发生的自发秩序。最近有人翻译一本《爱德华一世之前的英国法律史》，普通法生成时期是在12世纪左右，那就是在王权下面的，国王要跟诸侯争夺司法权，他并不是要关掉领主的法庭，而是自己搞王室巡回法庭，与领主法庭竞争。但王室法庭的法官是没有任何现成的法律资源，他们就问老百姓当地习俗，以后发展起了普通法。要问为什么在王权下可以是这种制度？我们假设“王权就是绝对的暴力，依靠暴力把老百姓的钱抢完了对他最有好处。自己立一个法，虽然并不公平，但是对他最有利”。但这种假设是错的。黑尔有一本书讲“为什么威廉一世占领英国后没有废掉以前的古老习俗和传统”，是因为他如果废了传统对他没有好处。皇帝为什么要管甲和乙的土地纠纷，他为什么要立一个法偏袒其中一方？他关心的只是老百姓跟皇室之间的关系，它有它的公法，但是在私法领域中大部分冲突都是民间有什么法就用什么法了，这就是习俗，就是礼。

用一两个极端的例子来否定中国所有的习俗似乎不妥。中国没有普通法？“普通法”不过是一个名字，说法不一样而已。不能说别人有这样一个名字而我们没有，就不存在类似的东西。要看实质内容，这就是民间互动自发形成的基本习俗和惯例，知识精英从中收集和提炼。说《礼记》说王制订的，似乎不对，可以细看它的内容，王会规定子女对父母的细致行为吗？这是儒家对民间习俗的汇集，也包括儒家对习俗的讨论和提炼。其中的一章《王制》谈到天子，我没有看到说天子可以娶81个老婆之类的话，即使有一些等级规定也有一定的道理。现在好象没有规定等级的物质待遇，结果是没有限度。你要知道规定数量是一件好事而不是坏事，你不能脱离当时的历史背景，当时就是君主制，它可以是无限度的，也可以是受约束的。礼是一种约束。

在中国很少有对《礼记》做案例研究的，还有《礼记》之前的礼，没有文字记录你看不到的，所以说“中国没有自发秩序”也是不能成立的。极端例子肯定有，民间残酷的例子肯定有，但是不能用一个个案否定整个习俗。你要这样讲也可以否定普通法，最早它就是神判，就是把人扔热水里。而13世纪中国已经有宋慈的《洗冤录》了。各个民族都有残酷的历史，但是你不能说有残酷的历史就说这个民族发展是不对的。任何文明发展都是这样的。你不能去真正相信哈耶克说的东西普遍有道理，到中国就不适用吗？关键是一个大概念的区别，你先说中国就是这样的，然后再去证明。

五、反对宏大叙事，重视阅读历史

我第一反对“大历史”宏大叙事，第二反对全称判断。所谓习惯就是大量繁杂的规则，用一句话概括就会出问题。比如土地的制度，中国在汉之后就是土地私有制，可以自由交易。一直到19世纪英国普通法的土地制度仍然是封建土地制度，你在土地买卖的时候要跟着身份一块走的，不能随便买卖的。如果我是保有农把土地卖给子衿教授，他要继承我的保有农身份的。英国直到1925年的《财产法》才名义上废除了土地保有制，保有制就是农奴制。英国工业革命时期买卖土地的交易费用是三至五年的地租，那时候中国买卖土地很容易。中国在明代就有《鱼鳞册》，那是世界上第一个土地登记制度，自愿很难实现，还需要一些政府的强制力。后来《鱼鳞册》进一步便利了土地交易，一直到民国。

中国近代以来认为传统很坏把它否定了，现在为什么我们又要恢复到传统？土地公有制和土地私有制、土地自由买卖的制度相差甚远，中国的土地自由买卖制度已经存在了那么长时间，按照现在经济学标准看都是最棒的制度，我们恰恰是低估了忽略了，我们做的是相反的事情。我们低估了传统对王权的限制，英国对王权的限制是从传统中衍生出来的，传统是在约束王权而不是维护王权。普通法的路，后来的宪政都是这么走的。王在法下，首先这个“法”不是法律的法，而是自然法，是习俗和传统，包含了英国古老的习惯法。因为它很古老，所以你要遵循。毛泽东把所有的传统都否定掉了，党内就是一言堂，中国传统中朝堂上的辩论你是看不到的。我建议我们重视一下中国的历史文献的阅读。

为什么中国近代引进西方大陆法系？其实大概是哈耶克说过的，为什么移植出去的西方法律体系主要是大陆法系，这和大陆法系的特点有关，因为它是法典化的体系，移植的时候比较容易。比如日本就是引进的德国的法律体系，中国又向日本学。而中国知识分子因为中国战争打败了，比较自卑，觉得事事不如人，西方都是好的。我们学哈耶克的理论，其实有一个价值判断，就是觉得英美的普通法系是好的，而大陆法系是有毛病的。中国知识分子到现在为止一般不区分英美和欧洲大陆，但是哈耶克是非常明确进行区分的。尤其在《自由宪章》里面，他说有两种自由主义。一种是法国式的自由主义，这是建构主义的；一种是英国式的自由主义，这是经验的，非体系性的，非法典化的。我们熟悉哈耶克语言，知道对英式自由主义是肯定的，对法式自由主义是否定的。中国的知识分子是不加区分的。当初历史是这样的，我们旁边的日本既然去学欧洲大陆，所以我们也学欧洲大陆。

六、中国有普通法传统吗？

中国有没有普通法？实际上这种问题假设有一个唯一标准答案，向这个标准去看齐。这种思路是，普通法是好的，如果中国的礼法传统跟普通法比照就达不到标准，所以是不好的。这种思维有问题。其实文明发展很复杂，同样是自发秩序，但是表现形式可能不一样。英国有普通法就是好，但是在中国的礼法制度就是不好吗？也许都好，也许不好。

中国有没有这样一个法律人体系？首先应该说有，县法院法官，还有全国的司法体系，也有不断积累的经验。其实所有的法官，包括普通法的法官，也包括大陆法的法官都有某种观念，这种观念是经典塑造的，这个国家的法官可能学基督教或者希腊文化的经典，那个国家可能是道家经典，像中国这样以礼为基础的国家中，法官的裁量空间更大，更需要他们有吸纳民间习俗和深谙经典价值的能力。

中国的法律人群体肯定不如英国那么发达，这是毫无疑问的。比如说儒家有“无讼”传统，它包含两个含义：一个是，对待社会冲突，如果遵循礼就可能不产生冲突，那就无讼了。儒家讲“先礼后法”，这里“法”是法律的法。法律与礼的最大区别是强制性，我们两个谈判不成才找法官，如果行就自己解决了。第二即使有了冲突也不见得找法官，在乡里有长老或者乡绅仲裁。不能因为法官人数少、法律人群体人少就说这个礼法体系不好，我觉得要注意非强制性的解决冲突的方法比强制性的要好。

涉及到近代以来的问题，我说我们走错路了，这是我的判断。如果你走对路了，会不会走到后来的位置？构造主义和法典化会不会更有利于专制？构造主义就是一个逻辑往外推，就是一个伟大的思想家和哲学家可以决定法典的内容，政治家很受容易扮演这样的角色。但是普通法很难让专制者得逞。如果在中国的习惯法下可能把人民的土地夺了变成人民公社吗？应该先看看中国传统的法律体系是什么样的，再借鉴西方的，尤其要借鉴普通法系的东西。最后一点，我们讲普通法，我们强调中国当下怎么做的问题。中国当下恰恰是陷于构造主义和法典化，才有可能有更专制的行为。我们现在提倡普通法是什么意思？我们经常讲合约是高于法律的，习惯是优于法律的，常识是优于法律的，我们应该怎么想当下中国的问题？我们否定中国人的某种习俗的时候，你其实在帮助不受约束的权力。英美真正走的道路是限制权力的道路，就是强调合约，强调习惯，强调普通法的思维。我们在讲这是一个新的法的视角，从这个角度去看可能更好。

2017年10月17日

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近出现的“退林还耕”，大概是担心粮食供给不足。其实这样做才会导致粮食危机。三年饥荒的惨痛教训告诉人们，不是土地资源不够，而是配置资源的机制遭到破坏，才是饥荒的根本原因。据说当时在学校篮球场上种粮食，也没有避免饿死人。真正能保证粮食安全的是市场制度。我在十几年前的这次发言中说，“我们在30年前说要取消政府指令、政府的计划，这就像无数条我们今天说的18亿亩红线，好像没有人担忧因此就没得吃、没得穿，没得住了，我们当时为什么没有问这样的问题？结果是，没有政府管生产，我们却创造了经济奇迹。但令人惊讶的是，计划经济赖以建立的认识论基础至今还在我国土地资源配置领域大行其道。现在是该将改革开放的朴素道理应用于我国的土地制度的时候了。”

    18亿亩红线应该是非常正面的表述，它给人的印象是在保护耕地，保护耕地就是保障粮食产出，保证我们不挨饿，一旦没有这个红线，也有一个推理，就是说城市化过程会把我们的耕地大部分吃掉。它是建立在这样的假设上。我现在想简单讲讲，这个假设基本上是不成立的。第一个问题是，如果没有18亿亩红线，耕地会不会减少呢？答案是不会的。这是非常重要的一个逻辑，这是我们之所以来讨论这个问题的一个非常坚实的经济学的基础。为什么？一个简单的逻辑是，城市土地价值来源于人群聚集，没有人群聚集就没有城市土地价值，如果大家都分散的话就是农村，而不是城市。一旦人群聚集起来，就会节约土地，这个逻辑很简单，大家聚集到一块，很多地方空出来了，这是非常简单的道理。所以，我们一讲城市的时候，就意味着是一种节约土地的制度。只要城市化，就会节约土地。所以，很多国家不存在这个问题。所以说城市化会大量减少耕地，是不对的。

      作一个很简单的比喻，如果城市人口密度每平方公里是5000人，这相当于北京朝阳区的密度，这不是很密的，因为东城区和西城区的密度更高，我们可以用不到国土面积3％的土地把13亿人全装下，就是不到国土面积3％可以实现100％的城市化。道理何在呢？很简单，城市的价值是靠聚集，而城市中心是聚集人口密度最高的，所以导致了一个结果，就是城市作为一个交易中心所带来的生产率创造的价值可能是在城市中心最高，越往外越低。

所以，我这里有一张图是比较简单的，横轴这个O点就是城市中心，横轴代表与城市中心的距离，越向右离城市中心越远。这有一条斜线，就是城市用途的土地价格的斜线，随着离城市中心越远，价格就会比较明显的下降。还有一条比较平缓的线，这是土地用于农业用途的土地价格线，就是如果把土地全种粮食的土地价格。这条线比较平缓。为什么是斜的呢？因为农业用途的用地越靠近城市也会价格越高。这两条线相交的地方就是城市边缘。所以，假设是市场经济的话，城市必然存在这样的一点。

当然这是非常简单的假设，有多中心的城市。但是这个逻辑是对的。这个规律是“城市地价递减率”，即随着土地与城市中心的距离的增加地价就会递减。这与“边际效用递减率”是一样的。我们吃第一个馒头、吃第二个馒头、吃第三个馒头的效用在递减，这是一样的。为什么自助餐你随便吃老板不会赔钱呢，因为人的胃就是这么大的量，吃的东西的效用是递减的。城市土地的价格的变动与此是一样的。北京市城四区，东城区、西城区、崇文区、宣武区，人口密度是22000多人，朝阳、丰台是6000多人，到了昌平等五个近郊区就是654人，延庆是将近200人。同时，我们找了一些案例，我找的是很少的，但是如果大量的数据拿过来也是没有问题的。下图中，东城是最高的，然后海淀、朝阳、昌平、丰台、大兴、延庆，就是一条斜线，就是城市土地价格递减。

     城市边缘的农业用途的土地价格，刚才我们讲会比偏远一点的地方价格高一点，因为这里可以种花卉、苗圃、蔬菜，搞观光农业等等。举个例子，北京市大兴区大棚蔬菜每亩收益1.35万元，每平米土地价值466元，与相近一个小区的土地价格非常接近。就是说这里可以种农产品，也可以建房子。当然，像其他的地方，像成都一些地方就更贵了，这个更能抑制城市扩张。这就是我讲的道理，如果完全是市场决定的话，城市边缘停止在这一点。再远就没有人愿意开发城市了，没有开发商会做他觉得不值得的事情。

      城市化就是节约土地，国土资源部的一个数字是人均用地133平米，这个是非常高的，不合理的，但是比农村人均用地218平米低得多，就是说假如土地可以自由交易，城市化可以使每人节约75平方米。如果我们城市化率达到70％的话，我们需要12.2万平方公里城市土地，约为国土面积的1.27％。假定人口不再增长，还有1.5亿人要迁到城市，就是需要新增2万平方公里城市面积，但是会减少3.3万平方公里村庄面积，净增土地1.3万平方公里。当然， 133平米是一个过大的数字，如果减到100平米的话，会节约3万平方公里。

    我们看18亿亩红线的政策含义到底是什么？它影响到了我们基本有关土地的法律制度和政策，核心就是保护耕地。导致的结论是什么？现有法律和政策中有四条限制，第一，要保护基本农田，这是现有法律制度的基本主张。第二，不允许农民自己改变土地用途。第三，农村集体土地改变为城市建设用地时要先由政府征用，经一级开发后出售给开发商，严格说这不是制度，这是政策，法律规定只有公益用地才能由政府征用，但是绝大多数政府把政府征用扩展到了所有城市建设项目，包括开发居民社区。但是这在法律上是不存在的。第四，限制农村宅基地和居民点用地，不允许将宅基地出售给本村之外的人。这是限制，这是我国的《土地管理法》和《土地承包法》体现的，也体现在中央政府和地方政府政策中。

    这样政策的结果是什么？首先意味着抑制土地价格，就是农民如果转让土地，他向交易对手索要的价格只能被限定在农业用途之内。大家知道，土地价格是与其用途下的产品价值相关，只能用于农业用途所导致的土地价格，要远低于用于城市用途的土地价格。所以被限定在原有的用途内，土地价值是被抑低的。

第二，我们法律没有明文规定，但是在实践中似乎大家认为只有政府才有权将原有的农村土地转变为城市土地，这其实是一个误解。实际上中国在普遍实践，而且是被很多地方政府或者是中央政府用某种不是法律的一些文件规定的。

《土地管理法》中规定，是征用土地的按照被征用土地的原用途进行补偿。改变为城市用途之后的土地价格会提高。实际上这是削弱宪法规定的农村集体土地的所有权。所有权的概念是包括处置权和自由交易的权利。然后《土地管理法》进一步地规定了征用耕地土地补偿费为该耕地征用前三年平均年产值六到十倍。这是非常不合理的数字，是很低的数字，真正农业用途的土地价值，就是即使用农业用途土地价值来判断的话，也是未来所有产生的收益的净现值，我计算至少是23倍。《土地管理法》中规定了全部补偿30倍，但这不仅是土地的价值，还包括失业补偿等等。所以总体来讲是低的。

现在我们经常把责任归咎于地方政府，这是不对的，地方政府说我们是依法补偿的，法律就是这样规定的。实际上很多地方政府没有犯什么错误，我国保护耕地所造成的这套制度，很逻辑一致地推导下来，补偿就是非常低的，根本不能完全补偿农业用途土地价值的规定，这个是要强调的。

     结果是什么呢？大家知道，如果一个东西价格低了，肯定需求就大。下图给的就是这种情况。上面这条线Pm假定是市场价格，市场价格是通过交易双方谈判，双方同意形成的价格。下面这条线Pg是我国土地管理法规定的价格，Pg低于Pm，结果是什么？就是需求过大。地方政府认为既然这么便宜，我肯定要多征地。如果是遵循市场原则的土地制度的话，政府征地或者城市用地就是到Qm这个位置，但是在现有法律制度和政策下却扩展到了Qg这个位置。结果是什么？结果恰恰是18亿亩红线或者是我国保护耕地的基本逻辑导致的制度结果是适得其反的，就是导致了对耕地更多的征用而不是保护。

      我这个话有没有根据呢？我觉得是有根据的。这其实有大量研究，我确实不是一个专门的研究者，但是有大量的资料，下面是上海市社科院提供的数据。征地补偿费只相当于土地升值收益的五十分之一，这肯定不是一个合理交易的结果，如果最后你卖了五十万的话，只给农民一万元的征地补偿费，是很低的。还有一个数据，有些人研究江苏的情况，农民获得的补偿占土地收益的份额是6.7％。这也是很重要的数据，这不是我在这说的，是我国已经发生的征地结果就是这样的。大家知道一个公平的交易绝不会有一方拿了百分之九十几，另一方只拿了百分之六点几，这是明显不公平的交易。2002年以后最低补偿是4500元一亩，这是很可怜的，现在说两三万一亩，我不知道是不是这种情况。这种补偿水平又绝对在《土地管理法》规定之上的。

    弊端是什么？第一，土地利用效率低下，你既然这么便宜拿来的土地，所以你就不珍惜，所以中国土地利用效率很低，大量闲置土地，这是存在的。我们国土资源部公布的数字和中国这样一个人多地少的国家的国情很不相称，我们城市人均占地面积133平方米，大大高于很多市场经济国家的82.4平米，还有一些发展中国家，人均就是80多平方米，中国是133平方米，差了很多，为什么？这恰恰是我们现在以打着保护耕地为旗号的制度导致的结果，导致的是对土地的滥用。

      另一方面，我们由于土地不能自由交易，所以我们到农村看，现在很多农村房子是空的。为什么？大量的青壮年走了，他们要进城，但是他们是不能卖掉宅基地的，因为没有相应的制度，他是不敢卖，或者是不屑卖，因为他不受保护，也没有多少钱。所以，一个农民进了城，他能省出地，但是在我国没有省出来，为什么呢？因为你没有以市场为基础的土地制度，所以使得我国城市化像是一个城市单向扩张的过程，所以我国节约不出土地来。

      第二，导致大量的社会冲突，尤其是官民冲突。这里引的是于建嵘的研究。2005年我国发生有记录群体性冲突事件74000起，其中涉及土地问题的是15312起，这还不是全部，他讲的是中央电视台焦点访谈的记录。其中有大量造成人员伤亡的恶性事件，而且这个冲突不是农民和农民之间的冲突，而是政府和老百姓的冲突，这是很恶性的，严重威胁了我国的社会安定。当然，我也在找失地农民的数量，2004年6月是5000万，他们都是没有得到很好补偿的，我说了不是因为地方政府特别坏，就是我国的《土地管理法》就是上你倾家荡产，让你根本活不下去。

      第三，造成严重腐败。很简单，既然土地是不能随便买卖的，就是政府官员要批，尤其是我们土地管理部门，有的是叫国土资源局。这个数字都是有的，但是最近两年的数字没有，我相信《政府信息公开条例》应该让这些负面数字出来。2002年全国土地违法案件是11万件，土地部门是三大规模腐败重灾区之一。最极端的例子是上海房地局副局长贪了1.5亿，这不只是得到现金，应该是地。

      所以，总体来讲，我们一个基本的判断就是18亿亩红线这个词看来很正面，但是所蕴含的一个政策目标导致的一个制度结果是很糟糕的，既导致了土地制度的无效率，也不公平，，还导致社会冲突，更给官员腐败造成了空间，有百害而无一利。

      最后，大家老以为政府有一个红线，或者是政府有一个干预是最有效的，不是的。其实人的理性，或者是人基本的人性特征，就像刚才讲的边际效用递减率加上市场机制，比政府干预强得多。人的胃是更有约束的，所以自助餐老板不需要限制饭量。政府干预有很多漏洞，而且有很多负面东西。所以，在绝大多数情况下，实现稀缺资源节约方面，市场机制和人的理性选择要远比政府干预更强有力和更有效。我国近30年市场化改革雄辩地证明了这一点，其实我们今天讨论的问题放大了就是要计划经济还是要市场经济的问题。我们在30年前说要取消政府指令、政府的计划，这就像无数条我们今天说的18亿亩红线，好像没有人担忧因此就没得吃、没得穿，没得住了，我们当时为什么没有问这样的问题？结果是，没有政府管生产，我们却创造了经济奇迹。但令人惊讶的是，计划经济赖以建立的认识论基础至今还在我国土地资源配置领域大行其道。现在是该将改革开放的朴素道理应用于我国的土地制度的时候了。

 （本文是作者在2009年2月25日“粮食安全与耕地保护项目”专家研讨会上的发言，文稿经作者审阅）

《盛洪教授》分类目录

盛按：最近看到有一种新的职业叫作“农管”。它一出来就成了横行乡里的祸害。这是因为它的出现是违反宪法的。农民作为公民的权利，以及由公民设立的政府权力，在宪法中都有清楚的边界。根据《立法法》，限制或减少公民权利、或增加行政部门权力的法规，要经人大的同意。而设立“农管”，我们甚至没有看到任何部门正式文件，遑论立法机关同意。在宪法承认的政府机构中没有它。它却自我授权，侵犯农民的权利。所以它完全是违宪的和违法的存在。除了它本身的合法性问题，即使它作的事情是它自己辩解的“好事”，增加这些管制也要经过正当的法律程序，也不是任意为之。因而农业部的行为，既僭越了立法权，又擅立执法权。既然“农管”是所谓“农业部下属的机构”，就必然要耗费纳税人交纳的资金，而这种耗费是没有经过纳税人的同意的，却用来养活一个侵犯纳税人权利的集团。如果不对这种行为予以严厉禁止和惩戒，各个部门都会成立各种“X管”，将会极大侵蚀公民权利，后果将不堪设想。（2023年5月3日）

盛按：我们时不时看到有些行政部门发布消息，对公民权利进行削减。如自然资源部在决定土地制度，住建部在决定房产税，教育部在决定谁可以进入教育领域，发改委在决定谁可以办媒体，……。这些作法都是对权力来源的颠倒，是违反当前宪法的。在宪法中，它们只是执行部门，没有立法权。由于长期缺少宪治启蒙，以及行政部门习惯僭越权力，我国大多数民众以为那些行政部门有权削减他们的宪法权利。这些行政部门也在利用法律的各种漏洞进行实际上的“立法”，将部门利益塞进法律，以致我国民众的权利在不知不觉之中逐渐丧失。我国要成为一个尊崇宪治的国家，就必要有对这些行政部门进行监督和约束的机制，其前提是民众能够明确地知道，在宪法框架下，他们自己才是立法的主体，具体形式是代议制立法机关。这些行政部门只是他们的仆人，只能做宪法和法律允许它们做的事情。再发这篇文章。

最近听一个律师说，当他为委托人向本地的法院递诉状时，发现法院已经没有人了。一打听，原来都下乡强拆去了。我于是警醒，现在强调行政部门的拆迁要经过法院批准，基本上相当于“为强盗发执照”。因为在我国现有的政府结构中，法院在实际上只是行政部门的一个附属机构；县委书记命令县法院院长“批准”，就会得到“批准”。

更是因为，现在依据的法律，在很大程度上是没有经过正当的立法程序的“法律”，有着加强行政部门权力和弱化甚至消除当事人权利的倾向，所以即使遵守法条的法院“批准”，也会对农村的土地所有者不利。例如，按照现有的《土地管理法》，政府向农村居民征地只需补偿相当于土地平均产值的6倍到10倍，远低于约25倍的农业用途的土地合理价格；更低于按城市用途估计的价格。按照法条去补偿，就已经侵害了农民的利益。

那么，为什么会有这样的“法律”？答曰：“因为部门立法”。再问，为什么部门立法会制造坏的法律？这要首先知道，什么是正当的立法程序。法律是一种公共物品，它是解决人与人之间纠纷或冲突的规则。迄今为止，保证法律公正和效率的立法程序有两种，一种是“法官立法”，即法官参照类似案件的裁判先例，根据本案具体情况进行调整，最后形成裁决。随着时间推移，大量的法官裁决最后收敛为法律原则，是谓“法官立法”。它的合理性在于，法官作为一个超越政治和商业的群体，经过长期试错，能够形成相对公正的法律传统。这些法律传统，又成为后来法律体系的基础。

还有一种立法程序叫做“公共选择”。既然一项法律对每一个人都会产生影响，他们就有权利对法律的创立提出自己的意见。一般而言，一个人会反对对自己不利的法律，赞成对自己有利的法律。公共选择就是所有与选择结果相关的人都参与这一选择，通常的形式就是投票。布坎南指出，当全体一致同意一项宪法或法律时，这个宪法或法律就是最好的。因为没有人因为这项法律而受损。这就是宪政经济学和公共选择理论中的核心原则，一致同意原则。它是现代立法机构立法程序的理论基础。

当然在现实中，达到一致同意的情况少之又少，所以就退而求其次地采用多数原则。多数原则的基本含义是，同意的人比不同意的人多，说明至少对多数人有好处，而对少数人不利。这虽然不是一种理想状态，但究竟比对多数人不利要好。况且还有一种纠正多数同意弊端的方法，就是根据决策的重要程度而设置法定的多数比例。越是重要的公共决策，同意的多数比例越高。总体而言，只要立法程序符合多数原则，我们就一般地认为，由此产生的法律是好的；而如果不符合这一立法程序，我们就认为，由此产生的法律是不好的。

所谓“部门立法”，就是行政部门主导甚至操控的立法。按照现代政府结构的分类，行政部门是政府中负责执行法律和政策的部门。部门立法之所以不好，就是因为它既违背了法官立法的传统，又违背了立法机构立法的一致同意原则。一方面，行政部门的官员与法律人不同。他们没有判例法形成的文化传统，也没有中立的和超然的立场，因为他们必然有着执政党的政治倾向，以及在执行法律与政策过程中的部门利益。用部门立法替代法官立法，就不能获得法官们通过试错最后收敛到法律原则的结果。另一方面，行政部门的官员只是公众中的一小部分人，他们的同意不一定与公众的意愿相一致，更有可能是很不相同的，所以就破坏了“一致同意原则”，所立之“法”也就不可能是好的法律。

具体而言，部门立法有多种形式。第一种形式，是由相关行政部门起草立法草案或修法草案，再由人民代表大会通过。由于我国法律并不排除行政官员担任人大代表，所以人大代表中有约40%是行政部门或执政党机关的官员；而非党政官员的代表，也是按照党政部门的提名，在缺少竞争和对候选人没有充分介绍的情况下当选的，他们中大部分又是人大的常务人员，法院官员，其它党派负责人，事业单位负责人和国企老总等与党政部门关系密切的人员。所以总体来讲，行政部门起草的法律草案可能比较容易在人大通过。

第二种形式是，即使由于各种原因，人大通过的法律不能完全符合行政部门的意愿，它们还可以出台各种法律的“实施细则”，在其中加入违反该法律原则、扩张行政部门权力的条款。如在《土地管理法实施条例》的最后，加上了一条“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”这一条已经超出了《土地管理法》的边界，完全是行政部门的口吻，根本不考虑“拒交土地”一方的理由，显然违背了法律的平衡原则，是今天强拆的重要依据。

第三种形式是，在还没有立法的领域，或者法律没有明确规定的领域，直接通过行政部门发布以“条例”、“意见”或“通知”等为名义的行政法规，为行政部门自己授权，设立行政许可门槛和国有企业垄断权。最臭名昭著的，就是石油领域的38号文件。这个文件的全名叫“《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》国办发[1999]38号”，是国务院办公厅颁发的一个“意见”。从法律层级来看，国务院办公厅甚至连行政部门都算不上，只是行政部门的一个秘书机构，竟然就可以僭越权力颁发一个只有立法机构才有权颁发的具有法律效力的文件。

最重要的是，不管部门所立之“法”在法律框架中处于何等层级，由于行政部门是执行法律和政策的实体部门，它们就采取有倾向性的执法行为。在我国的实际当中，一个法规的权威并不取决于在法律层级上的高度，而取决于是否得到执行。一个部门意见或条例尽管没有很高的法律效力，但由于行政部门的强力推行，却可能成为最有权威的法律；而宪法虽然名为最高的法律，但由于没有任何具体实施的手段，则沦为一纸空文。例如，北京的汽车尾号限行的规定并没有经过北京市人大的批准，由于北京市交通管理局有直接罚款的手段，它就被实际上实行了。

更进一步，当行政部门的条例或意见与上位法发生冲突时，行政部门经常把行政法规甚至行政会议的意见放在法律之上。例如在著名的陕西省凯奇莱案中，合约一方因“与2003年省政府21次会议纪要有关政策不相一致”，拒绝履行合同；而这个会议纪要中说，“对由省政府前几年已经给予一些煤田探矿权的单位，一律视作代表省政府实施地质勘查，探矿权人无权处置探矿权。” 这实际上是把陕西省政府的行政决定置于《合同法》之上。

在行政部门僭越法律损害民众的利益时，即使当事人依据《行政诉讼法》将行政部门告上法庭，法庭经常并不依据法律，而是依据行政决定，作出裁决。如在“洪某诉某市街道办事处侵犯其土地所有权案”中，法庭仅依据1950年中共中央批准中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况进行社会改造的意见》，作出剥夺当事人土地所有权的判决。《意见》中说“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有。”这是在司法程序上，把政党决定置于法律之上。上述凯奇莱案在陕西省高等法院重审时，法官就是依据省政府会议形成的21号会议记要，判决凯奇莱公司败诉。在多数情况下，法院并非独立判案，而是按照党政部门事先规定好的判决去念判决书。

有人可能会说，即使行政部门没有法律文化传统，也违背了“一致同意原则”，也不一定做损害公众和社会的事情。然而，只要我们假定行政部门的官员都是理性的经济人，他们就会利用现有的宪政缺陷最大化自己的利益，把作为天下公器的法律当成自己的牟利的手段。首先是，一旦出现部门，就会有部门利益。这在现执政党执政初期就开始存在了。如原水利部长钱正英曾回忆说，在是否赞成上马三门峡水电站的选择面前，“为了争三门峡的领导权，就是三门峡归水利部主管还是归电力部主管，我们的调子也高了，都赞成搞三门峡了。”（1999）这样一个给国家造成巨额损失的严重错误，就这样被钱正英如讲述轶事一样炫耀，可见在她的心里，“部门利益”是一个虽然不正确、却是一个可以说得出口的“理由”。

部门利益的最低层次，就是部门工作的便利。我们经常可以看到，行政部门有关自己接待下级机关或企业或居民的“规定”，包括限制时间和事项等等，如某项申请只能在星期几来，“过时不候”。影响立法的一个重要事件，就是2011年《刑事诉讼法》修正案草案中，虽然确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则，但由于“公检法机关的反对”，却没有删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的条款。这也说明，对于行政部门不喜欢的立法或修法，它们实际上具有否决权。这一因相应行政部门的工作便利而对修法的影响，实际上影响了我国的立法过程达致公正立法的目的。

部门利益的较高层次，是争夺明确的利益。一个比较著名的例子，就是在制订《道路交通安全法》时，农机管理部门和公安交通管理部门对农用机动机管理权的争夺。参加该法论证的乔新生教授发现，权力之争的背后是利益。当时“我国有4500万农机户，其中有3000万户既搞农业操作，又从事短途运输。”如果算作农用车，则每辆车要向农机管理部门交纳管理费71元；如果算作机动车，则要向交通管理部门交纳540元。无论哪个数，用3000万乘之，都是一笔巨额资金。最后，《道路交通安全法》是按两个部门的妥协而定稿（乔新生，2003）。

部门利益的更高层次是争权。争权有几种不同维度。一是争管理权限的空间范围。例如，我国1982年修订的《宪法》规定，“城市土地属于国家所有”（这本身也有争议），而在1998年修订《土地管理法》中，加上了“市区”两字，变成“城市市区的土地属于国家所有”。郑振源指出，1999年国家统计局将“市区”解释为市的行政辖区，包括了大量集体土地。这样一来，行政部门对土地的直接处置权就扩展到了该市行政区内的非城区土地范围。这实际上增加了行政部门“代表国家”的管理权力，为 “无偿剥夺集体土地所有权开了方便之门。”在现实中，深圳市就曾用一纸文件将农村集体土地划归“国有”，导致了紧张的对抗和对农民的剥夺（郑振源，2011）。

争权的另一个维度，是争管理权限的领域范围或产业范围。如教育部于1998年发布的《自费出国留学中介服务管理规定》（“教育部令第5号”），没有任何法律依据地将教育部的管辖权从公共领域扩展到了私人领域。自费留学本是市场行为，为之提供的中介服务与所有市场中的服务业无异。在这一规定中，教育部竟然自我授权地要求“申办中介服务业务的机构应当向其所在地的省、自治区、直辖市教育主管部门提出申请，经审核同意后报教育部商公安部进行资格认定。”这不仅为教育行政部门设租寻租创造了空间，而且也破坏了中介服务市场的竞争性质，给自费留学人员带来不便。

争权的最经常的形式就是设立行政许可门槛。在上一届政府期间，曾经对行政许可进行了清理，但即使如此，据2004年发布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，仍保留了500项行政许可，其中虽然有不少因具有公共性质、垄断性质和技术危险性质确需保留的行政许可，但仍有大量行政许可是没有必要的，如“保险从业人员资格核准”和“护士执业许可”等，本是职业协会的份内之事；如“开办集邮票品集中交易市场许可”，“美术品进出口经营活动审批”和“网上传播视听节目许可证核发”等，本是可以自由进入市场的非公共物品领域；又如“开办武术学校审批”和“开办少年儿童体育学校审批”等，本是民间有权开办学校的教育领域；还有更荒诞的如“建造露天佛像审批”和“举办攀登山峰活动审批”等，更是直接侵犯了民众的宗教权利和野外活动权利。

更进一步，行政部门还可通过“部门立法”直接为自己或相关的利益集团牟利益。如广州市2006年出台的《广州市住房建设规划(2006～2010)》规定，部队、中央、省属驻穗单位和该市国有企业可利用“自有土地”建设经济适用房3.76万套，建筑面积达300万平方米。仅这一项规定，就无偿占用了至少十几亿的国家资产。在全国层次上，如原来的《土地管理法》规定，城市居民可以购买农村集体土地上建设的住房，但在1998年修改的《土地管理法》中删去了这一条款。在此之后，相关行政部门通过行政部门意见或政策形式，反复削弱甚至否定农村集体土地上建设的房屋交易的合法性，致使大量所谓“小产权”房无法出售或出租，极大减少了房屋的供给，提高了房价，给相关行政部门和与之有关的开发商带来了巨大利益。

更系统地，行政部门尽其所能又肆无忌惮地创设和维护垄断权。如继前述有关石油产业的38号文件之后，相关行政部门于2003年又颁发了所谓《关于进一步清理整顿和规范成品油市场秩序的意见》（72 号文件），其中规定“各地区新建的加油站，统一由石油集团、石化集团全资或控股建设”，在批发环节“成品油由石油集团、石化集团集中批发。…… 新设成品油批发企业，一律由石油集团、石化集团报国家经贸委审批。”铁道部也颁发了《铁运函150号令》，规定没有两大集团盖章，各铁路局不准受理成品油运输业务。这从各个角度进一步强化了中石油和中石化的垄断权。

在另一方面，行政部门又通过自己的实际“立法权”，违反市场原则和公正精神，为与行政部门官员利益相关的国有企业打开侵吞国家财富的口子。如在2001年国家经贸委发布的《在关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》中，提出了“企业职工工资水平，在国家宏观调控下由企业依据当地社会平均工资和企业经济效益自主决定。”取消了与利润（即理论上的全民利益）相对立的工资水平上限；这导致了后来国有企业，尤其是央企的工资水平七倍于社会平均水平的极为不公正的结果。2004年，国资委发布了《中央企业负责人薪酬管理暂行办法实施细则》，在其中将高管人员的薪酬与企业规模挂钩。然而国有企业规模的变动并非主要是高管人员的努力所致，它们所无偿占用和垄断的稀缺资源的价格上涨就构成了资产规模上涨的主要部分。

因此，从总体来看，部门立法是对我国社会在宪政层次的损害。它导致行政部门系统性地利用国家暴力，以降低效率、破坏公正原则为代价，牟取一已之私利。当然，部门立法的这种结果并不是因为相关部门的人道德水平低于其他人，而是因为，任何人长期处于不受外在约束的行政部门，都会自觉不自觉地滥用自己手中的公权力。这一趋势会随着我国经济规模的迅速增大而加速。这是因为，公权力的寻租价值会随着市场规模的增大而增大，面对巨大的利益诱惑，行政部门的官员更难抵御，而社会体系也越难对之加以禁止。一旦一个社会对公权力无法有效约束，就相当于一个人身体的免役系统出了毛病，一些细胞不断地不受约束地复制自己并吞噬其它细胞，这个机体很快就会走向死亡；不受约束从而不断膨胀的行政部门也会最终导致我们社会的全面崩坏。

因此，我们的社会再也没有时间讳疾忌医了。当下拯救我们社会的唯一方法就是宪政改革，而宪政改革的首要措施就是禁止部门立法。这当然不是仅指在狭义的立法阶段的措施，而是对本文所分析的实际“部门立法”的各个方面。这一宪政改革的主要目的，就是要让行政部门回归它的本分，而不能通过一手立法、一手执法的方式，将部门私货塞进法律这个天下公器之中。避免这一严重弊端的根本方法，就是剥夺它现在实际享有的部门立法权。

首先，最容易起步的措施是，由各级人民代表大会依据《立法法》对相应的行政部门，如全国人大对国务院的各种“条例”、“实施细则”、“规定”和“意见”等进行清理，凡是与宪法与法律相冲突的，或者没有宪法和法律依据的，都要加以废止。

第二步，是对《立法法》加以修订，删除其中的第九条，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，……”；

删除第十二条第二款：“全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定列入会议议程。”

删除第二十四条第二款：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出法律案，……”

删除这几条款的目的在于，在相当长一段时间内，禁止行政部门主导立法案或法律修正案的起草，杜绝行政部门对立法的不良影响。代之以由人民代表大会或其专门委员会委托社会上非行政部门的机构起草，或由民间部门自发提出。

在我国宪政制度得到改革，加强了对行政部门的有效约束，包括规定行政部门官员不得担任人大代表，行政部门的行政条例、规定和意见等都能受到有效制约，不再包含违反宪法和法律的成分，部门规章不能作为法院裁判的法律依据，行政部门官员违反宪法和法律能够得到有效惩罚；才可以放宽“禁止行政部门参与立法”的限制。这将是一个宪政改革基本完成的标志。我们的人民不再担心行政部门会变成无人制约的怪兽，他们将会享受由一个健康宪政制度保证的长期繁荣。

参考文献

钱正英，“解放思想，实事求是，迎接21世纪对水利的挑战”，1999年9月24日在水利部机关欢庆新中国成立50周年大会上的讲话；《钱正英水利文选》，水利水电出版社，2000。

乔新生，“农用机动车上路需要多少管理费”，《中国青年报》，2003年10月31日。

郑振源，“保障农民的土地财产权需要修法”，2011年1月30日。

鸣谢：笔者在撰写本文时，曾与杨俊峰博士进行过讨论，他提出了不少好的意见和建议。

首发于2012年3月2日《中评网》

《盛洪教授》分类目录

盛按：保护产权是市场经济、也是文明的根本规则。现在发生的荒诞事情多是无视产权规则。如欠债还钱是一个产权的派生规则。如果银行资不抵债，就应按正当程序进行破产清算，由储户——债权人组成清算小组监督清算。河南村镇银行不能支付储户取款，河南当局不能站在中立立场解决这一商业纠纷，反而站在赖债者一边暴力镇压讨债者。这就不仅侵害了该银行的储户，而且破坏了产权规则。倘若这一行为得到袒护，就会破坏全国的产权规则，使所有银行储户不寒而栗。所以河南当局的行为间接地侵犯了全国产权所有者的利益，也侵犯了它自己的长远利益。（2023年4月27日）

要完整、普遍和永久地保护产权

——在2018年“中国经济五十人论坛”年会上的发言

盛洪

经济高质量增长的主体应该是谁呢？是企业和公民，而不是政府。推动经济高质量增长可以有很多技术性的手段，但这都不是政府应该做的。政府应该做的事，就是要提供一个好 的制度环境，其中最重要的，就是最为基础的制度——产权制度。有了好的产权制度，企业和公民才能有长期稳定的预期，才能发挥出创造性和积极性，作出我们意想不到的努力，高质量增长才有可能实现，甚至是超额实现。

中央政府决策层已经很重视产权保护了。在2016年发布了《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，提出对民营企业的产权要像对国有企业的产权一样“平等保护”。去年年底，最高法院对凯奇莱案做了终审判决，凯奇莱公司胜诉。这是一个民营企业诉羸省政府的案例，涉及价值愈千亿元的产权。这说明决策层高度重视产权的保护。

不过，这还不够。我建议再加三个副词：完整，普遍，永久。

所谓“完整保护产权”是指，我们不仅要在物理形态上保护，还要在制度意义上保护产权。保护产权并不是说，只是在物理形态上保护产权标的物的完整，而是要在制度层面完整保护产权各项权利的行使。产权包含三个方面，即使用权，收益权，和处置权（转让权）。如果任何一个项权利受到了限制和侵犯，产权就不完整。例如对农村集体土地用途的限制，就是对使用权的限制；不允许农村集体自由转让土地产权，如不允许农村居民出售或出租在他们土地上建设的房屋，不允许城里人购买农村集体土地上的房屋，或者若要改变土地用途为建设用途，就要先经政府收购，等等，就是对转让权的限制。

一个资产产权的转让权的充分行使，应该是在一个自由竞争的市场上，按市场价格转让，如果市场价格受到限制，如对房地产的价格加以限制，也就是对转让权的限制，也就是对产权完整性的削弱。康芒斯在其名著《制度经济学》中说，“用立法的规定来削减价格现在是一种‘夺取’财产的行为，和实际夺取有形体的财产完全一样”（商务印书馆，1983，上卷，第95页）。

更广义地，任何一个资产产权的价格，都会受到其成本的影响，尤其是政府成本，即税率是最重要的影响。税率应该处于一个最佳水平，即保证提供最佳规模的公共物品的前提下的尽量低的税率。如果税率没有处于最佳税率水平，而是高于这一水平，也就增加了产权的政府成本，同时降低了产权的标的资产的市场价值，这也相当于对产权的削弱和侵犯。从1996年到2015年，我国一般公共财政收入占DGP的比重提高了12个百分点，这也就相当于降低了中国全部资产产权的市场价值，也就是对产权完整性的削弱。如果没有在对现有税种和税率进行清理和调低的前提下，就开征新的税种，如财产税，也是对产权的侵犯。

所谓“普遍保护产权”是指，不仅要平等保护民营企业产权和国有企业产权，而且要普遍保护所有的产权。既要保护大企业的产权，也要保护小微企业的产权；既要保护阿里巴巴的产权，也要保护煎饼果子摊的产权；既要保护富人的产权，也要保护穷人的产权，甚至是一间破屋内的所有物品的产权。北京市驱赶外地居民和企业，捣毁他们的财产，关闭那里的街头小店，就是在侵犯他们的产权；以清理天际线为名拆除广告牌，就是在侵犯广告主的产权。不要以为侵犯小的产权没有关系，殊不知这些家庭作坊、小微企业中有潜在的比尔·盖茨，潜在的乔布斯，潜在的马云、马化腾。如果认为有些产权是产权，其它产权不是产权，就是对保护产权的普遍性的破坏。

所谓“永久保护产权”，就是保护产权不应计一时一事的利害，不应是权宜之计，而应把产权看作是一个基础性权利，一个宪法原则，永久保护。四十年前的改革开放，是因为当时经济到了崩溃边缘，财政入不敷出，所以开始放开个体经济和民营经济；前年民营经济的投资增长率只有2%，也使决策层注意到要尊重民营企业家的产权。这都表现出尊重产权只是一种权宜之计。最近又有人在官方微博上号召要“消灭私有制”，又有人说现在还不是时候，等猪养肥了再宰。企业家们会担忧，什么时候他们够条件被宰呢？所以要永久地保护产权，要把保护产权作为一个根本性的宪法原则，要给所有人一个永久的信心。只有这样，人们才能把注意力集中于创新，集中于提高质量上。

因此，要完整、普遍和永久地保护产权。

为达此目的，最可操作的方法是落实宪法。首先，是落实《宪法》第三十五条，即公民自由表达的权利。如果没有自由表达，就不知道产权是否受到了侵犯。如北京驱赶外地居民的消息在网络上被封锁，对其提出批评的声音被删除，我们就不会知道这些外地居民的产权受到了侵犯，就不能保护他们的产权。

第二，政府官员要敬畏产权。现在一个城市的政府可以以执行某一政策，实现某一城市管理目标而无视产权、侵犯产权。实际上，这些产权是宪法规定的公民基本权利，其法律效力和重要性远远高于那些政策或城市管理目标。政府官员必须在尊重公民与企业的产权的前提下进行城市治理和执行政策。政府官员必须敬畏宪法，敬畏产权。

如此，我们才能真正做到完整、普遍和永久地保护产权，经济才有可能高质量增长。

（根据笔者于2018年2月25日在“中国经济五十人论坛”年会上的发言撰写。）

《盛洪教授》：演讲，发言，访谈和评论