[忘言山房] 法庭应证明它所作的判决|盛洪

这是一句废话。如同“人应该吃饭”。法庭是提供公正裁决的地方,它本该依据法律和事实进行裁决。如果法庭的裁决没有法律和事实依据,或者有,却没有在判决书上写明,就颠覆了法庭本身的性质。但是这句话在我们的社会中却大有用处。这是因为确实就存在着没有证明的判决,而且似乎还变得习以为常。

我于2006年购买了在北京怀柔区九渡河镇西台村附近的“水长城老北京四合院”的房子,是一个约330平方米的院子,有约170平方米的房子,有四间正房,一个东廂房。2020年7月底被怀柔区政府非法入侵并于于8月摧毁。

被非法摧毁前的小院

小院被非法摧毁时情形

我将该区九渡河镇诉上法庭。怀柔区法院于2022年3月28日作出《行政裁定书》((2021)京0116行初358号),驳回我的诉讼。驳回的依据是,

原告盛洪未提供证据证明其对涉案建筑享有合法权利,故其不具有作为本案原告的诉讼主体资格。

这个一审法院的判决没有任何事实和法律根据。它说我“未提供证据证明其对涉案建筑享有合法权利”。我在委托律师时,已经将购房合同、发票和房产证的复印件一并交给律师作为证据,相信我的律师也将这些证据交给法庭。我后来询问了律师,回答是,当时在法庭上律师强调了这些证据,但法官认为没有政府房管局的房产证就意味着没有合法证据。这显然是错误的。

购房发票

购房合同

房产证

首先,房管局发的房产证不是证明房屋产权的唯一的或首要的凭证。一物的产权是否某人的,首先是看某人获得该物的程序是否合法。我是付出60万元从出售者——西台村经济合作社处购买,有合同,发票,还有西台村村委会发的《房产证》。在市场经济中,产权的取得不需要政府证明,只需两个经济主体之间的同意,即可实现产权转移。

房管局是政府设立在城市中负责登记城市中房产的机关,它原来的作用是在计划经济时期管理所有被视为公房的房屋,在改革开放以后是在民间产权转移后再加上政府的保证,也并不是房产有效性的唯一证明。当一个开发商将房屋出售给某一个人后,且房管局还没有颁发房产证时,这个房子已经属于购买者。这时如果发生对房屋的侵害,显然不能以没有房产证来说购买者没有权利要求赔偿。况且在农村地区,政府没有房管局设置,农村房屋几乎都没有房管局发的房产证,也没有这种要求,这当然不能证明农村的房屋都没有合法权利。

退一步,即使法官将房管局的房产证视为房屋合法权利的证明,其原因是房屋建造所占土地违反了它所谓的“法律”,也应是证明房屋出售者没有权利,而不是房屋购买者没有权利。如果房屋出售者没有权利,政府有义务阻止它出售自己没有权利的东西。但房屋已被出售,说明政府没有履行自己的义务。而房屋购买者是善意第三人。他按照市场上通行的善意假设,认为出售房屋的人是善意的,它建造的房屋是合法的。当政府惩罚开发商时,对购买者已经花钱购买的房屋非法拆除就是侵害了购买者的权利。也许法官辩解说,购买者是在知道小产权房屋有风险的前提下购买的房屋,因而自身负有责任。然而,出售者能够在相当长时间出售房屋,而政府相关部门并没有制止,给出的信息就是房屋出售是合法的。况且《行政处罚法》规定,追究违法行为的时效是两年,而我所购房屋已愈14年。更说明如果政府在14年以后指责房屋占地违法,是它自己违法。

再退一步,即使法官否认了我对房屋的产权,我与家人在2007年以后实际在该房居住了14年。我显然有居住权和使用权。居住权和使用权是不管是否有产权,权利人仍然拥有的权利。直到2020年7月28日夜晚,当怀柔区九渡河镇组织暴徒围攻并破坏围墙冲进社区时,我及家人还住在该房屋中。他们的非法行为不仅破坏了院落和房屋,还造成了对正常居住的骚扰。我在黑衣人的包围下在我家院子里坚持了五天,最后终于不堪忍受他们制造的恶劣环境离开了该房屋。这甚至在被告答辩中也间接证实了。我的居住权和使用权是不容否认的。

所以,法官如果要得出“原告盛洪未提供证据证明其对涉案建筑享有合法权利”的结论,应该有义务证明这个结论。若达到这个目的,他需要:

第一,证明盛洪没有购买“水长城老北京四合院”的房屋,就要提出证据证明,盛洪没有持有与西台村经济合作社的购房合同,没有该购房的发票,也没有西台村村委会颁发的《房产证》。

第二,证明盛洪及其家人没有在该房屋院子居住过,没有购买家具家电装备该房屋,没有在该院子里种植树木和花卉。

第三,尤其要证明盛洪及其家人在2020年7月28日至9月2日没有居住在该房屋院子。

显然,法官们没有这样做。

其实,关于我在该房屋的居住权和使用权,被告在其“答辩意见”中也实际上承认。它说,“被告在拆除案涉房屋时,原告已自行把案涉房屋搬空,其合法权益未受到损害。”这说明直到它滥用暴力威胁拆房之前,它知道原告一直居住在该房屋中,并且还备有家具和家电,但没有说明为什么原告将案涉房屋搬空。这实际上是在被告非法动用2000多人于2020年7月28日夜晚围攻案涉房屋所属“水长城老北京四合院”,并破坏院墙非法侵入后,每天有四五个人包围着原告院子,在原告房屋周围骚扰并非法限制原告人身自由,原告实在不堪忍受,在第五天即8月1日就离开了。

准备离开。门口还有两个黑衣人。

但原告并不认为他是放弃了这房屋的产权,而是周末出去郊游。在这之前,我写信给时任怀柔区委书记戴彬彬,告诉他我并非放弃该房权利,而是出外郊游,如果他趁我外出之时侵犯我的房屋,将是犯罪行为。当然我也对他不抱希望,所以我在离开的时候将我家钥匙交给我的一个邻居,让他视情况将家具家电转移到安全的地方,如果他想要,就归他了,并不是我自己搬走的。如果被告在非法强拆时看到的是搬空的房屋,那就是我的那个邻居将家具搬走了。而他之所以将家具搬走,应该是在被告威胁下被迫搬走的。这就是原告的居住权和使用权受到侵害的证据。

在我国《宪法》和法律中,法院是一个中立的公正的裁决机构,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”依据这一原则,法官的立场应是中立的,不应偏向任何一方。然而这一案件的法官却不是站在中立的立场上。法官本应在双方主张基础上做一中立裁决,但法院所作的“原告盛洪未提供证据证明其对涉案建筑享有合法权利”的判断,既没有对被告一方所主张加以审察,也没有中立地到涉案现场进行调查,法院的裁定书却在没有任何证据证明前提下做出,很显然是和被告站在一起的。它用行动证明,被告作为一个行政机构干预了审判,法院只是被告的工具。这明显违反法官的中立定位。

这是一个枉法裁判。我猜参与审判的法官,应是从法学院毕业的,应该具备充分的法律知识,有着忠实于法律、通过审判实现正义的精神追求,但他们做这种明显违反宪法原则、罔顾事实的裁定,或许在他们心中还有些矛盾,觉得这一裁决是他们的历史污点。虽然在可见的时间内或许这个枉法裁判不会受到公开的推翻,但在他们心里,如果他们还有良心的话,就不会安宁。或许他们已在这个地方工作多年,耳濡目染地学会了违宪违法的作法,并且还有侵犯他人权利不受惩罚的优越感,养成了枉法裁判的恶习。这种感觉比不安的感觉更差。

一审裁定书末页。

对此判决,我于2022年4月6日向北京三中院提出上诉(上诉书为律师所拟)。其中对该《行政裁定书》进行了驳斥:

一、上诉人具备本案诉讼主体资格,有权提起诉讼

……上诉人事实上是花费资金购买了涉案房屋,并实际上占有、居住在涉案房屋,即使上诉人对涉案房屋可能无法产生物权法所规定的经过不动产登记后的所有权,但实际上上诉人已经享有涉案房屋的居住权、使用权。

……

所以,上诉人当然跟拆除涉案房屋的行为具有法律上的利害关系。

二、权属登记形式上的权利归属,不能成为上诉人诉讼主体资格的限制

《物权法》……第二条规定:“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。”也就是说,《物权法》所调整的是民事法律关系,权属登记所保护的是权利人的利益、善意相对人的利益,行政机关完全有能力也有义务查清实际权利人,作出具体行政行为时不应囿于权属登记。

涉案房屋虽然没有进行任何物权法所规定的权属登记,但无登记不代表无权利,尤其是不代表无诉讼权利。如果按照只有权属登记才能提起诉讼的逻辑,本案将不存在任何适格的原告,这将是极为荒谬的。

……

三、被上诉人的强制拆除行为违法法定程序,且侵犯了上诉人的财产权

如前所述,涉案房屋已由原告购买并实际占有、居住、使用,有权机关并未对原告作出任何行政处罚决定,也未对原告进行公示催告,被告在不具备任何行政强制执行权的情况下,径行强行野蛮拆除原告房屋,严重违法,严重侵犯原告依法进行行政复议、行政诉讼的救济权利,严重侵犯原告的合法财产权。

……

对于我的上诉,北京三中院在其2022年8月4日作出的《行政裁定书》((2022)京03行终738号)予以驳回。其理由与一审法院的理由一样,连文字都几乎一样:

盛洪并未提交证据证明其对涉案建筑享有合法权利,故其不具有提起本案诉讼的主体资格。

《行政诉讼法》关于二审程序的第八十七条规定,“人民法院审理上诉案件,应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”二审法院的裁决没有显示出它“对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”,我们所看到的,是将一审判决的牵强理由照抄了一遍。本来,它若驳回我的上诉,应该对上诉书提出的上诉理由一一回应,用事实和法理进行驳斥。

具体说来,二审法院应该做以下几件事情:

一、证明在盛洪与西台村经济合作社之间,不存在买卖“水长城老北京四合院”的B201号院的交易。

二、证明盛洪或其代理律师没有出示过该交易的证据,购买合同,发票,或西台村颁发的房产证。证明一审法官曾经在法庭上向原告律师索要证明房产的证据,但原告律师没有提供。

三、证明盛洪没有在该院子房屋居住过,尤其是在2020年3月至7月没有居住在那个地方。

四、证明北京市怀柔区九渡河镇政府没有在2020年7月28日夜晚,动用众多暴徒围攻“水长城老北京四合院”,拆毁其院墙,非法侵入该社区,并在其后的若干天围住盛洪居住的院子,并限制他的人身自由。

五、将上述事情做完以后,再将证明结果对照一审判决,做出二审判决。

当然,二审法院还可以从程序角度对一审判决进行审查,如一审法院在作出“原告盛洪未提供证据证明其对涉案建筑享有合法权利”的判断时,是否向原告索要过证据,如果它认为证据没有合法性,是需要在判决书上说明的;如果它想否定原告除了产权之外的其它权利,他更要为了证明原告的居住权、使用权的不存在而提出事实证据。一句话,如果一审法官提出原告不具备诉讼主体资格,他有举证责任。二审法院所应做的所有事情,就是将证明结果与一审判决相对照,得出该判决是否正确的结论。

现在看来,该二审法官没有做上述的任何一件事情。只是将一审裁定书的那句极端错误的话抄了一遍:“原告盛洪未提供证据证明其对涉案建筑享有合法权利”。

我猜想二审法官和一审法官一样,大概是比较年轻的法官,他们应是法学院毕业的。他们是没有在法学院学到法律的基础知识,还是没有受到为司法公正而奋斗精神的激励?他们作出这样的判决,不需要法律知识,不需要对事实的详查,不需要对公正的坚持。从他们的作法看来,现在当法官很容易,只要按照领导的意图作没有事实和法理根据的判决即可。

二审裁定书末页。

实际上,大陆中国的法院不能实行宪法的独立审判原则,原因是在法院之上有一个所谓“政法委”。它并不是一个合法的政府机构,却有事先决定司法裁判的权力。关于我诉怀柔区九渡河镇的案子,法院之所以这样判,大概早就在北京当局制定强拆面积计划时就决定了的。据报道,北京计划在从2017~2022年共“拆违”两亿平方米,以实现其“减量发展”(苑苏文,2022)。为了实现这一目标,北京市政府把这一目标分解到各个区县,规定每个区县每年的“拆违”面积。如果区县党政领导没有达到这一目标,就有被替换的危险。据孙立平教授说,他曾问昌平区区长,根据什么判定一个建筑是“违建”,回答是,先拆了再说,只要拆够了,区长接着当,否则换人(视频)。据说,2019年北京市人大开会时,讨论所谓“拆违”问题,当局的说法是,先拆了,如果当事人提起诉讼,拖着不受理,等拆完了再受理。可以想见,它们的策略是无视法律,以蛮横无理的说当事人“没有诉讼资格”了事。

另外,还应该注意到,按照《法官法》,怀柔法院的法官是由怀柔区人大任命,而人大并不是真的民意机关,其代表与同级行政部门多有重叠。因而他们在组织关系上隶属于怀柔区政府,他们的任免升降都与怀柔区政府有着密切关系。应该说,怀柔区法院审判我的诉讼,是违反回避原则的。怀柔区法院与怀柔区政府之间有着紧密的行政隶属关系,这是很强的利害关联,当怀柔区政府侵犯了我的住宅权,财产权,居住权和使用权时,怀柔区法院不可能做出不利于被告——怀柔区九渡河镇的判决。所以,怀柔区法院的裁定从根子上就无法公正。若保持司法公正,应该异地审判。

那么,北京市的这种“拆违”是否合法呢?这一行为显然是侵犯了宪法保护的住宅权,财产权,居住权和使用权。我们在北京市政府官网上,没有找到有关北京拆除“违法建筑”的法律文件,说明北京当局做这种“计划”是一种非法行为,它连表面上走一下程序都不肯;当然即使走,也是僭越它自身权力的作法。它的所谓“拆违”,是强制拆除它认为的“违法建筑”,是否“违法建筑”是它在它自己的“计划”中已经确定 了。它没有一个认定“违建”的公开的合法程序,没有被害人的反驳和申诉程序,只是由它单方面的指认。具体地,是指定它的下属单位,北京市规划与自然资源委员会配合它的“拆违计划”给出一个“违建”的认定。从“水长城老北京四合院”的“违建”认定看,它的“认定”东拉西扯,牵强附会,没有法律根据(盛洪,2020)。所以,这一“计划”本身就是非法的。

原来水长城老北京四合院的样貌

被非法摧毁后的水长城老北京四合院社区

总体来讲,这个对侵犯我的住宅权,财产权,居住权和使用权的枉法判决,并不是个别法官的失职或滥权,而是一个系统性错误的一部分。这个错误将公民授权的公共机构变成一个侵犯公民权利的组织,并滥用权力在远在罪恶发生前就决定了后面的司法判决。然而,这决不是说在这一系统性罪恶扮演某一角色的人就没有罪恶。没有他们,这个系统性错误就不可能得到实施。而他们,以为自己只是执行者,就没有罪责,正是这种阿伦特斥责的“平庸的罪恶”推动了系统性错误的实现。因而,大陆中国的法治任重道远。这不仅需要有形制度保证法庭的独立审判,还要在司法文化上形成对“只听上级命令而无视法律”的态度的罪恶感。

参考文献

苑苏文,“五年拆除违建超2亿平方米,北京如何减量发展”,《中国新闻周刊》,2022年7月28日。

盛洪,“此心安处是吾乡”,《盛洪教授》2020年3月12日。

2023年 1月6日于五木书斋

《盛洪教授》:忘言山房

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[明师精粹] 制度经济学与中国改革(1)|盛洪

只要知道三个概念和一句话,就可以大致把握新制度经济学。这三个概念是制度(institutions),产权(property rights)和交易费用(transaction costs)。这句话就是“制度是重要的”。制度为什么重要?因为制度可以影响行为,行为可以影响效率。新制度经济学就是用正统经济学的方法分析制度,就是用成本与收益分析制度。以往的经济学只是对产品或服务的成本和收益进行分析,得出是否有效率的结论来;对制度进行成本收益分析,就是将正统经济学的分析方法用于对制度的分析,可以得出制度是否有效率的判断来。制度变迁就是制度成本持续下降的结果。而制度成本的基本单位是交易费用。科斯提出的交易费用就是一个概念革命,将制度纳入经济学分析之中。

这是2015年3月14日上午我在“明师精粹”研讨班上的讲课。

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【读书】替谁树碑,为何著史?| 盛洪

替谁树碑,为何著史?

——从茨威格的《鹿特丹的伊拉斯谟》谈开

盛洪

茨威格善写传记。他选择的传主却不同一般。这些传主功勋卓著,声名却不显赫。当然,这是与更为著名的那些人相比。例如在《人类群星灿烂时》中,茨威格写了西方世界发现太平洋的第一人,巴斯科 ∙ 巴尔沃亚,他因是逃犯,被嫉妒者借机处死。结果他的名字被湮没在历史中,而杀他的皮萨罗却暴得大名。另一个人是英国的北极探险队长斯科特,他在“到达北极第一人”的竞争中输给了挪威队,本人也死于这次探险,是一个失败的英雄。

不少史家皆有此倾向。如司马迁写《史记》,《列传》第一篇就是《伯夷列传》。为何是伯夷?他与叔齐因竞相辞让君位而逃到周,正碰上武王伐纣,他们认为是不孝不忠,于是不食周粟,饿死在首阳山。孔子赞他们节操高尚,然却饿死;太史公为他们抱不平,“若伯夷、叔齐,可谓善人者非邪?积仁洁行,如此而饿死。”天道似不公。“若此类名湮灭而不称,悲夫。”史迁为他们树碑,又是以史家的努力还他们以公道。这也包含了这样的深意,一个文明的道德价值不仅在那些成功和胜利的人身上闪光,也在看来失败的人身上遗存。后者是这一文明必要的补充。在历史中丢掉这两个人,丢掉这种精神价值,中华文明就不完整。

到现代,有陈寅恪先生著《柳如是别传》。一般看法,柳如是只是明末一歌妓,是陈寅恪在那一时期的无奈选题。然而柳如是却非一般女子,不仅在于她与陈子龙和钱谦益的两段恋情,而且她自身就有独立之价值,这在妇人身上尤为醒目。人们常引陈寅恪之“夫三户亡秦之志,九章哀郢之辞,即发自当日之士大夫,犹应珍惜引申,以表彰我民族独立之精神,自由之思想”,而忽略紧接着的后面这句,“何况出于婉孌倚门之少女,绸缪鼓瑟之小妇,而又为当时迂腐者所深诋,后世轻薄者所厚诬之人哉!”(生活∙读书∙新知三联书店,2015,第4页)实际上前句是为后句的强调作铺垫。这种忽略恰是陈寅恪想加以扭转的事情。于是他在散乱文献和故纸残片中重新拼起一个真实的柳如是,以补丧失士大夫精神的当代知识分子之缺。

茨威格著《鹿特丹的伊拉斯谟》也是如此。他明确地说,“我从不愿意为那些所谓‘英雄人物’歌功颂德,而始终只着眼于失败者的悲情。在我的传记文学中,我不写在现实生活中取得成功的人物,而只写保持崇高道德精神的人物。譬如,我不写马丁 ∙ 路德而写伊拉斯谟。”(第336页)受过中学以上教育的中国人都知道马丁 ∙ 路德,因为世界史课本必有他的名字,但很少有人知道伊拉斯谟的名字。至于我自己,也是在偶然的情况下看到一本题为《基督君主的教育》的书,不知作者伊拉斯谟何许人也,读了几页,就接着读了下去,竟把它读完了。

在不少“现代人”看来,君主还需要教育吗,目的是什么,难道还要教育出一个圣君来吗?解决的方法应该是民主制度啊。然而,不要说伊拉斯谟的时代欧洲大陆还是以君主制为主,英国也还处于都铎王朝亨利八世时期;即使是在现代,把“君主”换成“民选总统”,这本书仍有它的价值,因为民选总统也需要道德约束。当然,伊拉斯谟知道暂时无法投票选择君主,所以他说,“要是无权选择君主,就必须相当细致地挑选教育王储的人。”(第9页)这很重要。伊拉斯谟说,“对于生来就享有广土众民甚至主掌世界的而非三两村舍的人,他要么成就良质,造福万民,要么沦为恶徒,祸害苍生,我们殚精竭虑于如何教养他,又是何其正确。”对于君主本人也是如此。“无论君主可以塑立多少雕像,无论他可以多么煞费苦心地建造宏伟工程,他所能留下的对于自己善良之质的最佳纪念碑,也莫过于一位各方面都不逊于乃父、并以自己卓越之行动再创乃父之卓越的子嗣。他为自己留下了一位活生生的肖像,他没有死。”(第11页)

怎么教育,用什么教育?伊拉斯谟已在书名上点明,基督教。基督教作为构成西方文明的两希文明之一,显然扮演着侧重精神价值的作用。虽然基督教作为一种宗教组织在相当长时间里有着实际的司法管辖权,强制性征收十一税,还经常凌驾政府权力或至少与之抗衡,但在历史中逐渐演变为一种超世脱俗的精神资源。因而,要用基督教来教育君主。这样看来与儒家有几分相似。儒家虽然也为政治结构的有形制度提供了资源,如三省六部制,谏议制度,科举制度和史官制度等,但儒家还是最强调对君主的教育,即朱熹所谓“正君心”。正君心就是“格君心之非”。孟子曾说,“唯大人为能格君心之非”。就是说,贤德博学之士能够矫正政治领导人心中的错误;就是要由儒家士大夫来教育君主。

中国自西周开始就有太师、太傅之职,其职能之一,就是作为君主或太子的老师。据有文字记载的历史,周公就是中国第一任太傅,他的学生就是周成王。即使王储登基或幼帝成年亲政,这一教育也不会中止。还有经筵讲席制度,君主定期上课。太傅或皇帝老师大多是当朝大儒。如强调“正君心”的朱熹就当过宋宁宗赵扩的讲官。到了清代这一制度更为完善,并有详细记录。《康熙起居注》记载了康熙皇帝每次听讲的时间和地点、讲官和内容。如康熙十五年10月26日“辰时,上御弘德殿,讲官喇沙里、徐元文、张英进讲:孟子曰博学而详说之一章、孟子曰以善服人者一章。”接着喇沙里建议以后可以学习和讲解《资治通鉴》,并得到了康熙的同意(中国第一历史档案馆,中华书局,1984,第278页)。

抽象地说,人类结成社会或政治体,是为了提供公共物品。为了有效操作,需要由具体个体来代表这个政治体,这个人即所谓“君主”。理论上的君主行为应符合社会最大福利,但具体个人都是不完美的个人。为了弥补这个缺陷,向来有两种倾向。一是哲学王的倾向,即选择哲学家来担任君主;一是需要用外在制度来制约君主。到了现代,随着宪政民主制度的发展,似乎是后一种倾向占了上风,并且取得了决定性胜利;而前者则被忽视和抛弃。然而,人类社会的任何成功都不是单一制度决定的,而是由多种制度安排组合而成的“制度结构”起的作用。简单地说,制度结构至少包含两个方面,有形制度和无形制度。有形制度是可以用文字描述,不排除用强制性手段实施的制度;而无形制度是内化于人心,通过人的自律产生作用的制度。但后者即使起作用,也往往不引人注目。于是宪政民主的成功就看起来归功于外在制衡的制度了。

其实,仔细看一下历史,哪怕只是西方历史,就可以知道无形制度在历史进程中的重要作用。罗马皇帝都是不可一世之人,但君士坦丁皈依基督教却是一个重要的历史事件。据爱德华 ∙ 吉本,当君士坦丁皈依基督以后,就变得极为谦恭。在一次宗教大会上,“君士坦丁耐心地听别人发言,讲话时非常谦虚;如果他的话对辩论产生了影响,他总是谦恭地声明,对这些被奉为地上的宗师和神的使徒的继承人们来说,他只不过是一个仆人,而决不是审判官。”(《罗马帝国衰亡史》,商务印书馆,1997,第471页)另一个罗马皇帝的例子是,提奥多西皇帝屠杀了至少7000多个塞萨洛尼卡市民。米兰大主教安布罗斯要求他公开忏悔。提奥多西于是“剥去作为皇帝标记的一切服饰,以痛苦乞怜的姿态出现在人们眼前,并在米兰的教会中痛哭流泪,请求宽恕他的罪恶”(第604页)。如此长达八个月之久。

基督教传统不仅在古代有着重要作用,在现代国家制度的创立中也起到了决定性作用。例如在1787年美国制宪会议中,各州代表因为利益争吵不休,一度陷入僵局。这时富兰克林站了起来,说人的智慧是有限的,现在需要神的智慧。“上帝掌管着着人类的事务。”他建议向上帝祷告。祷告以后,人们的视野似乎发生了变化,他们以前的分歧似乎不那么严重了。“一种和谐的精神最终回到了大会中。代表们在大多数议题上达成了广泛的一致,在其它议题上也取得了和解。”(约翰·艾兹摩尔,《美国宪法的基督教背景》,中央编译出版社,2010,第321~322页)美国的分权与制衡的外在约束机制,在上帝信仰这一无形制度下诞生了。

伊拉斯谟这种侧重于内在精神的风格,不仅表现在重视对君主的教育。在有形制度和无形制度的对比中,伊拉斯谟强调不易察觉的无形制度;在制度变迁中,他站在和平演化一边。有关宗教改革的专业历史书籍都会提到伊拉斯谟,他是先驱和主导性人物。但他并非直接向教会挑战,而是采取讽刺的形式。西元1511年,伊拉斯谟发表了《愚人颂》。在用讽刺的笔法对当时各种虚伪不公进行揭露之后,他的笔锋转向了罗马教皇、红衣主教和普通主教。他说,“他们根本忘记了自己的‘主教’名字所包含的意义: 智慧、劳动、 痛苦、 勤奋。 他们无耻地订立买卖职僧的合同, 完全堕落为‘主教’一词的贬义所指的东西, 这就是: 个人所得和收入的监护人。”(北京图书馆出版社,2000,第144页)“没有人像他们那么热衷于在教皇选举会议期间拉帮结派、 购买选票。 那些精通行贿或其他迂回方式的人, 将会坐上教皇的宝座。 为了确保自己宝座的安稳, 没有人像他们那样惯于使用手枪、 毒药、 武力或暴力。 ”(第145~146页)

当教皇尤里乌斯二世去世后,伊拉斯谟又匿名撰写一篇对话体短文,名为《尤里乌斯被斥天国之外》。说的是尤里乌斯欲进天国的门,而守门的圣彼得不让他进,从而发生的一场对话。尤里乌斯历数自己的“功绩”,而在圣彼得看来这些都是罪恶。最后圣彼得说:难道无法除去一位邪恶的教皇?

尤里乌斯:真可笑!谁能除去最高权威的职?……

彼得:如果犯了谋杀案,也不能撤职?

尤里乌斯:不行。即使犯了弑父罪,也不能撤职。

彼得:如犯了通奸罪,也不能撤职吗?

尤里乌斯:就是犯了乱伦罪,也不能撤职。

彼得:如果犯了买卖圣职罪,不能撤职吗?

尤里乌斯:即使犯了600次买卖圣职罪,也不行。

……

彼得:我的继承人竟有一种新奇的特权,——人们中最邪恶者却安然无恙,未受处罚。……(转引自威尔 ∙ 杜兰特等,《文明的故事6:宗教改革》(电子版),理想国|天地出版社,2018,434页)

这似乎是在说,罗马教廷已无可救药,它把最坏的人推上教皇宝座,却没有方法把他弄下来。结论无疑是革命性的。然而他并不反对基督教的价值原则,也不想把革命的结论付诸实施。他把批评的锋芒隐藏了起来,让批评看起来并不像批评,改革看起来似乎不是改革。为了使普通民众都能直接看到宗教经典,他不经教会允许,将《圣经 ∙ 新约》从希腊文翻译成拉丁文,以替代教会钦定的圣哲姆译本。而他这个版本又成为翻译成欧洲各个民族语言,包括马丁 ∙ 路德翻译为德文的底本。此举有着挑战教会译本和打破神职人员垄断的革命性意义,但“他依然十分巧妙地使自己的工作貌似沿袭前人的作法,从而使自己对神学最强有力的冲击也不致引起神学家们的愤懑。”(茨威格,第112页)为了降低对抗,他将这个教会控制之外的译本进献给了教皇利奥十世,而后者表示“很高兴”(第112页)。

伊拉斯谟只愿意点到为止,而不采取行动。茨威格说,“伊拉斯谟的世界不是一个行动的世界。他只会说清道理而不会付诸行动,他只会做舆论准备而不会实践。在宗教改革的大旗上写的不是伊拉斯谟的名字。伊拉斯谟播下的种子是由另一个人来收获。”(第113页)。这个人就是马丁 ∙ 路德。虽然在伊拉斯谟如日中天时他还是一个无名之辈,但很快超越了他。茨威格在《鹿特丹的伊拉斯谟》中专辟一章对比他们两个人的个性。

“伊拉斯谟无疑更有远见,知识更渊博,……马丁 ∙ 路德的天地虽然比伊拉斯谟的天地小许多,但是他知道给自己任何一种想法和信念赋予个性化的活力,……使之成为狂热的信仰。……马丁 ∙ 路德和伊拉斯谟曾有数十次说出同样的想法,伊拉斯谟不过仅仅是稍微触动了一下思想界人士的心,而马丁 ∙ 路德则会立刻以他令人信服的方式把那些同样的想法变成战斗的号召和形象化的诉求。……伊拉斯谟所追求的一切最终都是为了心灵的平静与安宁;马丁 ∙ 路德所追求的一切则是为了振聋发聩和激情满怀的斗志。……所以,‘怀疑论者’伊拉斯谟讲话最平心静气、最清楚明白的时候,正是他显示自己人格魅力的时候;与此相反,‘煽动者之父’马丁 ∙ 路德为使民众义愤填膺、同仇敌忾而谈锋最健的时候,正是他显示自己最大强势的时候。”(茨威格,第158页)

在我看来,这不仅是两种个性的不同,也是历史演化所采取的不同路径。对于人类来说,最佳的社会演化方式应是渐进的、和风细雨的,这既能有效推进制度变迁,又不会付出流血和破坏的代价。然而在社会偏离正道日久,罪恶已在积累的情况下,即使温和的批评仍然有用,但民众已经不堪压制,一旦有一个人振臂一呼,他们就会群起响应。而这个护卫罪恶的体制也才会感到冲击,或者垮塌下去,或者改弦更张。历史当然是人推动的,而芸芸众生中总有人脱颖而出,他们有着扮演相应角色的不同天赋,他们的努力会及时且适当地得到知识界、民众和社会的反应,于是历史就这样发生了。只不过对于人类来讲,他们更容易关注那些更具对抗性的事件,而思想的作用往往隐而不见。这也许就是马丁 ∙ 路德的声望盖过伊拉斯谟的原因。

不仅如此,伊拉斯谟和马丁 ∙ 路德扮演的角色并非是对立的,而是互补的。正如天主教神学家攻击伊拉斯谟所言,“马丁 ∙ 路德孵的蛋是伊拉斯谟下的”(茨威格,第173页)。一个变迁需要有思想敏锐的人对旧制度进行批评,需要有善于行动的人向旧制度发起挑战,还要有富于建设精神的人提出新的规则或结构。然而人是有限的,一个人身兼各种禀赋的情况还是很罕见的,社会也不应对此苛求。最有可能的是,任何一个有一项突出才能的人发挥自己的优势,许多个人在复杂的变迁过程中做好自己的事情,结果可能就像是他们互相配合,完成了一项伟大的使命。一个思想家永远不会知道,他的思想是如何影响到别人、从而影响到历史的。但从伊拉斯谟的《愚人颂》到马丁 ∙ 路德的《九十五条论纲》的路径还是比较清楚的;而马丁 ∙ 路德所勇敢面对的来自罗马教廷的巨大压力,或许是伊拉斯谟所袪于面对的。

当然在具体的行动方式上,他们也有区别。从减少制度变迁的代价来看,也许伊拉斯谟的取向更好一些。这又与他们对基督教义的看法的分歧有关。“人文主义者伊拉斯谟认为,耶稣基督是一切人性的宣告者——具有神性的耶稣基督之所以献出自己的鲜血是为了清除天底下所有流血和纷争;而天主的兵丁马丁 ∙ 路德则一再坚持福音书中的话,说耶稣基督之所以降临人世,‘并非为了和平,而是为了动刀兵’。”(茨威格,第228页)在伊拉斯谟看来,基督的本意,宗教的本质,就是要用和平的方式解决原来用武力解决的纷争;而在马丁∙路德看来,基督所倡言的正义就是要通过扫除邪恶来实现,“这场宗教改革的战争是我们天主的旨意,……直至天主把违背他旨意的一切敌人消灭为止。”(第229页)伊拉斯谟更愿意在当时的宗教体制下进行改革,而马丁 ∙ 路德最后不惜与罗马教廷公开对抗,甚至分裂基督教世界。

其结果是,新教世界彻底摆脱了神职人员垄断宗教教义的情形,每个人都可以直接与上帝对话,开启了思想自由的新世纪;但同时形成了新教与天主教的敌对,造成数世纪的欧洲各国之间的宗教战争,内乱和迫害。即使是在英国,从享利八世、血腥玛丽再到伊利莎白一世,两个宗派之间的争斗主导着国内政治和宫廷内斗,很多人,包括《乌托邦》作者莫尔都因为宗教斗争的原因而上了断头台。同时,宗教改革也并没有止步于宗教领域。“马丁 ∙ 路德只希望有一次思想革命——一次宗教革命,而现在这些受压迫的农民则要求有一次社会革命和一次显而易见的共产主义革命。”(第222页)而伊拉斯谟的传统仍在推进在天主教内部的改革。当然这一改革也来源于新教在外部的挑战和竞争。1562年,天主教特伦托会议废止了赎罪卷;天主教也革除了一些其它弊端,得到复兴。但同时也还宣称新教的教义不符合圣经精神。

从长远看,伊拉斯谟的基本风格仍是文明的稳定器。他以其行为告诉人们,思想的分歧乃至派别的出现,都有些夸大人与人之间的不同。尤其是当出现狂热的极端情形时,就最有可能不对了。所以他不接受极端,反对狂热,在宗教纷争中不愿选边站。他既不愿站在教皇一边,也不愿站在马丁 ∙ 路德一边,致使两边得罪。反过来,他之所以这样做,又是因为他不愿意为派别所绑架。一旦站在哪一个宗教或政治一边,他自己的思想就不能独立。为此他宁愿孤立。他在给马丁 ∙ 路德的回信中委婉地拒绝了明确表态的要求:“我要尽可能保持中立,……机智地采取保留态度比鲁莽地介入更有利于复兴带来的发展。”(茨威格,第171页)他发表言论时字斟句酌、拿捏分寸,尽量让更多的人接受,也尽量不产生过头的理解。在人类历史长河中,任何狂热都是针对或激发另一种狂热,也就是以极端手法纠正一极端错误时会走向另一个极端,在其中带来巨大痛苦并耗费掉大量资源。而如能以冷静的理性面对错误时,就有可能避免矫枉过正。

回过头来就可能理解他的《论基督君主的教育》。人们常将这本书与马基雅维利的《君主论》加以对比,认为后者更为“现实”,而伊拉斯谟更为“天真”(如沃格林的评论)。然而,从伊拉斯谟认为教育君主比选择君主更为可行来看,从他谨言慎行,希望能够被批评者接受来看,他很“现实”。只是他对功效的理解与他人不同。在别人看来,思想的影响看不出直接功效,甚至有点与虎谋皮,而他认为思想的影响坚实和持久,有着“润物细无声”的功效。当他说“君主的教育者比君主更重要”时,不言而喻,他的《论基督君主的教育》就比君主教育者还重要。写就这本书,就不是针对任何一个特定的君主,而是在提供一套任何君主——政治领导人都要遵循的万世之法。显然,他也不认为解决君主个人不完善的问题只此一途,而是把它看作是多种方法中的一种。

伊拉斯谟说,“君主要远离佞臣”。这几乎让人立刻想到诸葛亮在《出师表》中对后主刘惮的劝诫,要“亲贤臣,远小人。”如何做到这一点?就要“想方设法杜绝佞臣之进路。”而儒家似乎已经回答了这个问题。孔子说:“举直错诸枉,能使枉者直。”子夏解释说:“舜有天下,选于众,举皋陶,不仁者远矣。汤有天下,选于众,举伊尹,不仁者远矣。”重用贤人,小人自远。如何判断君子和小人?有很多标准,但有一个标准是共通的,这就是君子直言,小人谄媚。伊拉斯谟在“君主需远佞臣”这一章中,都在讨论如何对付谄媚之徒。如每个暴政“都会有一个谄媚小人在悲剧中扮演着主角。”(第83页)他引卡涅本科生德斯的名言,王室子弟除了骑马,其它事情都学不好。因为只有马不懂得谄媚(第85页)。

实际上,伊拉斯谟与其在说君主要远离现实中的佞臣,不如说要远离心中的小人。这就是人性的弱点,对奉承的喜爱。作为君主,就要有比常人对谄媚更为敏感的厌恶。因为这些弱点很容易被谄媚者所利用。那些巫师和预言家会“担保国王长命百岁,无往不胜,功勋彪炳,幸福快活,广土众民”;“在肖像、塑像和铭文中,也有某种暗含的奉承。”如把他们塑造成“伟岸的巨人”(第87页)。君主应及时斥责和赶走谄媚之徒,如塞维鲁对那些向他俯首致意过于恭顺的人,“会立即大声训斥”,“打发他缷职滖蛋”。而更重要的,是提醒君主,当有人说“君主超乎法律之上,……君主必须谨防自己立即想到,自己可以为所欲为。”(第90页)最重要的,是君主应主动接受和鼓励谏言,并举了一个例子,说马其顿的腓力听到有人私下告诉他,他的坐姿欠妥时,就奖励了他(第95页)。

在关于“岁入与税负”的第四章一开始,伊拉斯谟就说,“倘若我们搜寻古代人的历史,就会发现,有许多叛乱是由苛捐杂税所引发的。”这立刻使我们想到,孔子反对季康子征加重负担的田赋,后来季康子又抱怨盗贼太多了,孔子回答说,“苟子之不欲,虽赏之不窃。”伊拉斯谟说,“良君所关爱的臣民所拥有的一切,也就等于是良君本人的财产。”(第113页)这也使我们想到孔子所说,“百姓足,君孰与不足?”伊拉斯谟说,“对于那些搜刮穷人的民脂无耻地纵情声色的家伙,在我看来甚至都不配为人,更不用说是君主了。”(第114页)这也使我们想到,当冉求帮助季康子增加田赋时,孔子斥责道,“非吾徒也。小子鸣鼓而攻之,可也。”总而言之,伊拉斯谟是要告诉君主,要节制用度,减轻税赋,这与儒家“轻徭薄赋”的主张颇为一致。

在“论开战”一章,伊拉斯谟说,“除非已经尝尽了其他所有手段,任何手段也不能予以避免,否则良君永远都不会发动战争。”(第161页)因为战争有百害而无一利。“有些君主会这样欺骗自己:‘有些战争是完全正义的,……’……又有谁不认为自己的战争是正义的呢?风云变幻,人事无常,如此众多的协议与条约立立废废,存存毁毁,其间又有哪一位找不到一个借口,如果确有某种借口足以发动一场战争?”(第163~164页)战争一旦爆发,“您不得不召募一群由最坏的恶棍组成的野蛮暴徒,如果您想被认为比敌对君主更具男儿气,就得奉承和听从这些雇佣兵,哪怕已经给了他们钱,哪怕他们是最卑鄙、事实上也是最可憎的一伙人。”(第162页)“战争除了制造战争,又能带来什么?”(第166页)“君主在向自己敌人复仇时,必然会先对自己的臣民心生怨怒。”“在平民百姓手中,建起了那么多富庶的市镇,却在君主的怨怒之下化为废墟。在太多的时候,我们为了摧毁所陷入的麻烦和耗费的精力,更甚于建造一座新城。”(第167页)

虽然伊拉斯谟只是从一国的角度反对战争,但这种思想如果被普遍接受,就会实现世界永久和平。然而这种思路与后来康德的思路有所不同。因为康德“发现”,可以用战争消灭战争。他说,世界永久和平“这样一个问题是必定可以解决的。因为它并不在于人类道德的改善,而只在于要求懂得那种大自然的机制我们怎样才能用之于人类,以便这样地指导一个民族中间的那些心愿不和的冲突,使他们自身必须相互都屈服于强制性的法律之下并且必然导致使法律在其中具有力量的和平状态。”而伊拉斯谟是从基督教义和道德上谴责战争,并希望看到成果。我在我与蒋庆先生对话录《以善致善》前言中提到,康德的“理性”的乐观预言本来就漏洞百出,几百年来国家间暴力对抗却愈演愈烈。因而就不可低估从宗教和文化传统中汲取世界永久和平资源的取向。

在这方面,伊拉斯谟与儒家更为接近。在讨论世界永久和平问题时,孟子说要由“不嗜杀人者定于一”。即要通过和平手段实现世界永久和平。在基本价值取舍时,儒家会把人的生命与和平放在一国战争之胜败之上。如战国时期楚军围宋城,发现宋城内已经“易子相食”,楚国将军和楚王于是“引兵而去”。《春秋》称赞此举“发于恻隐之心,不忍一国相食”。儒家也不认为扩张统治区域仅靠武力就可以。另一个战国故事说的是,有一个叫赵襄子的人,“一朝而两城下”,却忧虑自己的道德不能及时匹配。孔子听说后说,“赵氏其昌乎!”在《以善致善》的对话中,我问蒋庆先生,假如“中国为了天下主义的理想,能否扩军备战”,他断然回答说“不能”,因为“善的目的不能用恶的手段来实现”。伊拉斯谟说,几乎不存在为善的目的的战争,而蒋庆更为清晰地宣称,不能“以恶致善”,只能“以善致善”。当然,这两者的区别已经很小了。

自伊拉斯谟和马丁 ∙ 路德的时代到现在,已经过去了约500年。主流历史虽然宣称人类取得了巨大“进步”,但这是以成倍的暴力死亡为代价的。在各种大规模的暴力形式中,以“革命”的名义带来的暴力死亡竟超过最惨烈的战争。人们会怀疑,当马丁 ∙ 路德说要代表天主消灭邪恶时,即使是真诚的,这一说法也很容易会被后世的恶人所借用。反观伊拉斯谟的主张,他对和平主义的坚守,他对极端主义狂热的反对,他强调人文主义的理性和冷静,他相信文化与思想的潜移默化的力量,他不认同民族身份、而视自己为世界公民,他只想作一个独立的学者,而不想加入任何一个宗派,无论无何,作为文化价值都远远超过马丁 ∙ 路德。尽管我们还要肯定马丁 ∙ 路德的历史贡献,但如果伊拉斯谟的文化价值在历史上湮没无闻,那将是人类的巨大损失和灾难。从而,茨威格以及其他为伊拉斯谟树碑之人,都将是人类文明的功臣。

中国著史的传统是“春秋笔法,微言大义”,这与西方史家的风格在表面上看大不相同。“春秋笔法”要求史家尽量要中立地叙述史实,不要轻易表达好恶。然而“微言大义”却要求史家不动声色地表达自己的价值取向,用简洁词语褒贬历史人物的行为,同时就给历史赋予了文化价值。西方史家多对自己的价值取向不加掩饰,在正文中直接对人物行为进行褒贬,不惜使用大量形容词和副词。但在弘扬还是贬抑某种价值上,它们是一致的。实际上,对历史的褒贬主要表现在对历史人物和事件的选择上。人类社会丰富繁多,每天都在上演成千上万个不同凡响的故事,但自有语言和文字以来,人类只能记述其中的很小一部分。这就是我们今天看到的历史。它们其实是史家选择的结果。如果历史只是“成王败寇”的描写,我们会丢掉文明的大部分价值。所幸,我们有那些令人尊敬的史家,他们为我们保留下失败的英雄和湮没不彰、却极有价值的文化,包括茨威格的《鹿特丹的伊拉斯谟》。

2020年8月6日于五木书斋

伊拉斯谟,《论基督君主的教育》,上海人民出版社,2003。

茨威格,《鹿特丹的伊拉斯谟》,生活∙读书∙新知三联书店,2018。

(原载《读书》,2020年第11期,刊载时有删节。)

《盛洪教授》:读书

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[有斐君子] 我与科斯|盛洪

盛按:以此文纪念科斯教授诞辰112周年。(2022年12月29日)

我应科斯教授和芝加哥大学法学院的邀请,从1993年10月开始在那里就法和经济学研究项目作了半年的访问学者。芝加哥大学是法和经济学运动的发源地,科斯教授等著名经济学家在这里发动过一场经济学理论革命。如今科斯教授已84岁高龄,但鹤发童颜,思维敏捷。他出生于英格兰,尽管移居美国已有数十年,但仍操一口伦敦音,似乎透露出一份做大不列颠文明传人的自豪。然而他又那样简朴和天真。他笑起来像孩子一样。每次讨论问题,他总是到我的办公室来,理由是他的办公室太乱了。确实,他的办公室又小又乱,到处堆满了书,就是没有坐的地方。

我们的讨论是一周一次。这对我是极为难得。起初科斯想以威廉森编的《企业的性质》为主题进行讨论,后来可能是他看我已经熟读了其中的几篇文章,就转而讨论起正统经济学。由此,我们就经济学理论和经济问题进行了广泛的讨论。这些讨论给我许多启发,现在把它们贡献给读者。

一、新古典经济学是工具

在我作访问学者的第一个学期,恰好贝克尔正在作微观经济学的讲座“价格理论”,科斯建议我去听。他说,“贝克尔讲的是工具,我们可以用这样的工具去分析现实世界中的任何经济问题。这是我对经济理论的基本态度。”由于我在访问初期时英语还不行,妨碍我们的讨论,科斯就建议我将听课的内容记下来,然后由他评点。我先后写了有大约五、六篇有关的短文,虽说是对贝克尔讲演内容的记录,实际上掺杂了很多我自己的东西。回国前我将这些文章拷贝在几张磁盘上,可惜的是,拿回来以后,磁盘又读不出。记得其中一篇题为“我从贝克尔教授那里学到的经济学”。严格来说,是我自己对微观经济学理论框架的基本理解。例如,我提到了四个假定前提,四个概念,一个基本方法和两种分析工具等等。四个假定前提是指(1)稀缺性;(2)追求最大化;(3)人的偏好不同;(4)市场制度。四个概念是指(1)最优;(2)均衡;(3)替代;(4)边际。经济学则是一个进行成本一收益分析的理论方法,微观经济学经常采用的几何工具是无差异曲线分析法和供求曲线分析法。

科斯认为稀缺性是一个主观的概念。而对于最大化,他似乎很有异议。他问道,什么是最大化?是效用的最大化吗?效用可度量吗?他说,“我不赞成、或不喜欢用效用这一概念。如何衡量它?”我回答说用“满意”来衡量。他继续问道,“如何区分不同的满意?在我看来人们有时在追求‘效用最小化’。他们毁掉自己,毁掉自己的家人,甚至毁掉自己的国家。如法西斯德国。”对于后两个假定前提,他没有什么异议,只是对“市场体系”加以评说:“市场不必是具体的地点,市场是一套规则、法律。”对于最优概念,他的反应似乎很有制度经济学的味道:“是否有最优?恐怕只有好些。”关于均衡的态度,也反映了他的理论风格:“不存在一般均衡,只有局部均衡。均衡就没有变化了。”我们知道,他的理论风格之一是侧重微观的、个案的研究,这种研究方法假定其它局部不变、或不相关。对于我把经济学归结为成本—收益分析,他好像持很强烈的批评态度。他认为成本一收益分析是指公共工程的某种会计计算。经济学对成本或收益的概念理解并不那样狭隘。对于成本,他与斯蒂格勒的看法一样,即“成本就是机会成本”。“我们只说为了得到(get)什么,我们必须放弃(give up)什么。为了得到一种收益,我们必须放弃另一种。放弃的就是成本。”一些经济学家很爱用无差异曲线来说明问题,另一些则偏爱供求曲线。科斯告诉我,这两种几何方法其实是一种。例如用来描述两种产品组合在效用上无差异的几何图形,可以假定其中一种产品为货币,就可以导出供求曲线图。也许我孤陋寡闻,总之这是我第一次听到这样的说法。不过科斯说,尽管这两种几何方法是一致的,他还是偏爱用供求曲线来分析问题。

二、什么是制度?

这一问题有两层含义:(1)制度(institutions)作为一种理论概念的定义是什么?(2)制度的现实对应物是什么?先说第二个问题。这个问题实际上是“不可言传”的,我从来没有提过,科斯也没有讨论过。但是科斯对制度的理解却可以和他交往中把握的。首先他不止一次地强调,“不同的国家有不同的具体情况,所以制度也不会相同。”他举例说,交通规则在美国和在阿拉伯就应不同,因为一个用汽车,一个用骆驼。可以这样理解,制度是从一群人、一个社会中生成的。它是利益互相冲突着的人及其组织之间妥协的产物。它是内在于人群和社会的。一个在社会中生成的制度,包含了这一社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的全部信息。进而他强调,一个国家和民族不应照搬另一国家或民族的制度。“中国和东欧国家不应复制和再生产美国的制度。”“中国应在发展过程中形成自己的制度,而不应照搬西方的制度。”这种对制度的看法,我们可以称之为经验主义的制度观。一谈起制度,就应该想到,有一群人,他们之间在互动。另一种制度观则把制度看作是外在的,制度变革就像更换衣服一样。它不考虑制度与遵循制度的人之间的在生成中的内在联系,认为关键问题是选择一个抽象的“好”制度。在它看来,各种不同的制度模式,可以装在一个叫作“制度集合”的大筐里,改革者可以不断地从里面拿出不同的制度来,一个不行,再换一个。这种制度观导致一种“形似”的制度经济学。这种制度经济学只是在运用新古典理论的基础上,再加上一些诸如“制度”、“交易费用”和“产权”的字眼。这不是制度经济学,起码不是科斯认为的制度经济学。

三、产权是结果

我们大多数人从科斯的理论中得到的一个重要结论是,产权是重要的,因为它是交易的前提和市场的基础。但是科斯告诉我,产权其实是结果(conclusion)。他说,“在很多人看来,权利是假设前提,在我看来权利是结果。如此安排权利就会获得如此的结果,所以要如此安排权利。”我最初对此极为惊讶。在又一次讨论中我盯问道,权利或产权是结果吗?科斯回答说,“是的。权利是在经济活动中,在人的互相交往中产生的。由于在经济活动中更有效率,所以一些权利才被肯定。一组权利是社会过程的结果。不同的国家和民族有不同的权利组合。美国有一部成文宪法,权利都在上面规定好了。我不太喜欢这种方式。美国政府就拿美国的观念去套中国的民权。”你不赞成美国政府吗?“我不赞成,也不反对。我不知道。因为我对中国知道的太少。”难道人的基本自由和缔约权利不是市场制度不争的、天赋的前提吗?他回答说,“第一,由于不同的国家的具体情况不同,适合它们的权利组合也不同;第二,结果状态的权利组合不同于初始状态的权利组合。英国在工业化开始时并没有经过投票,也没有规定什么权利。在工业化结束时的人权状况与工业化开始时大不一样。”

这种说法使我明白了许多。科斯是在实证的层次上讨论这一问题的。在现实中,如同许多其它制度安排,产权的具体安排是历史发展的结果。不同的国家民族有着不同的条件,因而必然会生成与其它国家民族不同的产权制度。这种解释有助于我们摆脱对产权理论过于简单甚至接近教条的理解。我们说,产权是前提,是在极为抽象的规范的意义上讲的;我们决不能由此忘掉产权制度的形成在现实中是一个过程,并且依赖于具体条件。我记得我曾在一篇文章中提出过“交易先于产权”的命题,是指界定产权的谈判本身就是交易。现在看来,这一说法也许有更多的含义:交易就是界定产权的过程,是交易本身创立了产权。两个利益互相抗衡的人之间的产权界限,体现在他们的合约上。这种体现有着更完整的、制度化的含义。物理意义上的产权界定是不完整的,有时事实上是被扭曲的。例如,如果粮食只是物理意义上归农民,实际上只能按低于市场价格的价格“卖”给政府,农民的产权实际上是被侵犯了。产权往往是由市场(由许许多多的交易组成)界定的,由市场价格(由许许多多交易之间的竞争而形成的)决定的资产价值,是资产的制度边界。通过交易,产权安排还会发生变化。科斯在另一次讨论中说过,“通过交易的变化,也是产权的变化。”从这一意义上看,产权确是结果。

四、中国是个谜

有一次,科斯给我拿来一本《科学美国人》,其中一篇文章叫作“伟大的中国井”,讲的是十八世纪或更早的时候中国四川的盐井在钻井技术上的惊人成就。由于四川地处内陆,海盐运到四川非常昂贵,而四川的地下又蕴藏着大量的浆盐,因此钻井取浆盐的事业有利可图。钻井技术随之发展了起来。据此文作者介绍,早在一千多年前,四川人就能够钻一百多米深的井了。他们最为辉煌的成就,是一八三五年钻的“新海”井,深度达一千零一米。而在当时,欧洲人的记录是五百三十五米,是由一个德国工程师在一八四二年创造的。科斯对这段历史非常感兴趣,他问道,中国过去有那么好的钻井技术,为什么没有用来开采石油和天然气?不仅是中国的技术,他对整个中国文明抱有崇敬之心。我猜想,他对中国的了解主要是通过张五常。他对张五常极为称道,称他善于思考。使他不能理解的是,为什么一些中国人要丢掉过去。如果说,在七、八年前,在他纪念“企业的性质”发表五十周年的演讲中,中国这一字眼还是一个比喻,现在于他则是一个现实的经济学问题。

他说,“我近年来对中国的问题感兴趣。对我来说,这是一个很大的谜,即中国有着很高的教育水平和知识水平,中国曾达到过很高的成就,但为什么近代经济革命没有首先在中国发生?阿拉伯国家也是如此。现在英文中的很多科学术语是从阿拉伯中借用过来的。阿拉伯人在科学、艺术等方面都曾有过非常高的成就。在欧洲,最先发展起来的是西班牙,但工业革命主要是在英国开始的。人们觉得好像工业革命更应该在法国开始。因为法国有更好的知识阶层。区别是法国一直是一个集中管理的国家,到现在也是如此。什么都由巴黎来决定。法国的总统一定是一个巴黎大学的教授。相对来说,英国更分散化一些。”这是一个民族或文明兴衰之谜,尽管有人探索,有解释力的理论并不多。对于中国之谜,科斯教授又有比较具体的问题。第一,为什么“中国在文化上的高度成就和中国人的贫穷形成了鲜明对照”?他主要指的是清末和民国时期。第二,为什么不少中国人在国内很穷,但出了国,就富裕起来了?不仅是到发达国家,就是到了不太发达的国家,如马来西亚,中国人也是很成功的。“在海外的中国人都很成功,不仅是个人,而且是作为小社会。”这种说法也许有些夸张,但与事实差距不大。我当时的回答是,制度经济学答案也许是最好的答案,即制度是重要的。但后来看来,答案决不这样简单。中国在前现代在经济和文化上的领先,恰恰证明了中国在制度结构上的领先。怎样才能解释中国的贫穷呢?除非我们说,先进的制度会带来负面效果。这不又和制度经济学的基本命题相反了吗?当科斯说“谜”的时候,我们必须小心点。因为六十多年前当科斯在酝酿“企业的性质”时,也是在探究一个“谜”的底:既然市场是最有效的,为什么还要有企业?

五、法与经济学

科斯是法学院的教授,他所开创的理论分支,新制度经济学,在这里被称作“法与经济学”。关于法与经济学的起源和发展,科斯于一九九二年在一篇题为“芝加哥的法与经济学”的演讲中,作了比较详细的讲述。其中穿插了一些有趣的故事。从这些故事来看,法和经济学的诞生是非常偶然的。最早加盟芝加哥法学院的经济学教授叫作亨利·西蒙斯。他来到法学院不是因为有创立新的理论流派的抱负,而是因为芝大经济系在当时由于某种原因解聘了他。走投无路,由朋友介绍来到了法学院。不想产生了如此奇特的效果,由此为后来遍及美国法学院的法和经济学奠定了基础。这使我想到,一个经济学家要真正了解法和经济学,就应到法学院来。科斯说,“一个经济学家在法学院的好处,就是能感受到法律的变化。”这也是我的体会。不仅如此,法学院还能告诉经济学家,这里有完全不同于经济学逻辑的思维方法和分析手段;法学教授们对社会问题的非常贴近的关注,也在潜移默化地影响着经济学家的思路。这种风格与美国大学中的经济学的传统大不相同,对理论创新也许有着很大帮助。科斯说,“近年来有成就的经济学家大多不是出自经济系,而是出在法学院或商学院。这很说明问题。经济学过于技术化了,过于抽象地讨论问题。而在法学院和商学院,经济学家能够更多地接触实际的、更为生动的问题。”

关于法和经济学的最新发展,科斯没有和我谈多少。因为实际上在科斯看来,现在的法和经济学是懂得经济学的法学教授(如波斯纳)的事情,已经离开他很远了。他在一九九二年的演讲中说,“我从来没想追随波斯纳。第一是因为他比我走得快;第二是因为他走的方向与我有些不同。”对于法和经济学,他只作过一些零星的评论,并且通常是在我的问题涉及这一问题的时候。我曾写过一篇题为“法学院选择和公共选择”的论文,其目的是讨论科斯理论和布坎南理论的不同背景、以及它们之间的逻辑冲突。在我看来,科斯的理论与布坎南的公共选择理论的一个重要区别是,后者坚持用一致同意原则作为检验效率的唯一标准,而前者并不认为这一标准是唯一的。法和经济学的存在本身,就意味着可以通过理论分析来判断法或制度的效率。后者是市场和民主政治的基础,而前者则有精英论的味道。但科斯似乎不赞成这样的“批评”。他问道,“什么是精英论?设计一辆汽车是精英论吗?我主张改进法律和法律制度并不是要别人必须接受。”这句话反映了他对制度变迁的看法。尽管他可以称得上是自由主义经济学家,但他并不完全赞成哈耶克所谓的“自发的演进”。他认为“我们现在大多数制度确实是自发演进而来的,但有些不是。有些自发演进的社会并不成功。”我想,关键在于“自发的演进”的定义。广义地看,“自发的演进”并不排除人为的设计,只要设计是竞争性的,或如科斯所说,是“并不必须让别人接受”。当然,有意识地设计究竟区别于不知不觉地变化,因而科斯的理论多少还带有一些强调精英作用的倾向。

关于他与布坎南的区别,我也曾问过他。他的回答是,“布坎南对政治制度更感兴趣,而我只对经济制度感兴趣。法和经济学有两种含义。一是用经济学的工具去分析政治制度、法律制度,一是考虑法律制度如何对经济制度产生影响。我属于后一种。”另一个区别是,“布坎南的理论实践性很强,而我只是在理论上探讨法律对经济体系的作用。其结果也许对法律有影响,也许没有。懂得这些理论的人也许没有权力,也许权力在握;掌握权力的人也许作些事情,也许什么也不作。”总而言之,他不承认他的理论与布坎南的理论有什么交叉的地方,更没有什么冲突,尽管布坎南曾著文批评过他。

我并不同意他说的和经济学没有实践意义,因为在美国,法院是法律体系的重要组成部分,法院又是由法官和律师运转的,他们又都是从法学院毕业的。法学院和教授及其理论不能不对法律体系产生重要影响。但科斯对法与经济学的研究并不满意。他认为“法和经济学在某些方面比较深入,在某些方面比较欠缺。至今我们对美国法律体系并不完全清楚,我们尤其在如何降低交易费用上没有作很多事情。”“我的‘社会成本问题’只是提供了一个分析框架,并没有政策结论”,当我问道,不少文章据此得出了政策结论,我记得有一篇论文用科斯定理来为布什总统没有经过国会而向伊拉克开战的作法辩护,他的回答是,“这些都是Nonsense”。不过科斯还是承认,法学院在美国的重要性。“在美国,律师和法官和在英国不一样,他们更学术化、经常写文章。英国更侧重辩论技巧。在美国法学院当教授是为了对法律改进更有影响。在美国,法学院比在英国更重要。”

六、没有零交易费用的世界,也没有完善的人

我们知道,科斯对经济学理论的主要贡献,是明确提出了交易费用的概念。由于有了这一概念,人们才比较清楚地发现,已往的新古典经济学暗含着交易费用为零的假定。因此,科斯的理论是建立在改变新古典前提条件的基础上。但是,在交易费用为零的世界里,也不是一切顺利。我在科斯的“‘社会成本问题’的注释”一文中发现,科斯认为,即使交易费用为零,也未必能够达成合约。我向他请教这个问题,他回答说,“一个重要原因是交换条件不能互相吻合。”那么,是否有一种情况,买者愿出的最高价低于卖者愿意接受的最低价?“对,有这种情况。不过他们可以找其他人去谈判。”不仅如此,不能成交还有其它原因。他接着说,“我的理论,或法和经济学主要讨论成组的人的行为。我并不说所有的人会如何如何,而说大多数人会如何如何。说价格便宜人们会买得更多,是指大多数人。有些人就不这样。如我的妹夫就不这样。他总在价格下降时少买。所以我并不说交易费用为零的情况下,所有的谈判都能达成合约。”这使我想起他在早些时候说过的一句话:“没有零交易费用的世界,也没有完善的人。这是经济学家面对的。”

关于没有完善的人的说法,使我暗暗吃惊。正统经济学虽然没有明确假定人是完善的,但起码给人一种印象,即不能用人的不完善来解释问题。经济学关于经济人和理性人的假定,使我们认为,人的所有要求都是天经地义的。经济学从来不用人的不完善来解释经济效率的低下、或经济制度的失败。人的不完善究竟指的是什么,我没有详细去问,我想不会是指人的理性的有限性,更有可能是指人性恶的一面。这一面本来已被经济人假定所包含,并且在理想的市场制度条件下,人的自利动机可以被引导到给他人和社会带来增益的轨道上。但市场制度并不能应用到人类事物的所有方面,在一个人的利益不能用另一个人的利益加以约束的情况下,人的自利动机可能是一股祸水。在一些场合中,人们选择在社会和长期看来是错误的决策,不是因为人们不知道这一决策的后果,而是人们为了眼前的生存和局部的利益而宁愿作这样的选择。“长期来说我们都死了”的心态,不是现有的市场制度和法律制度所能轻易克服的。在人的自利动机不能由市场制度和法律制度从外部加以约束的情况下,人们必须求助于自律。自律的前提是承认人自己的不完善。这正是基督教文化对人的假定,即所谓人的原罪说。基督教作为一种宗教也恰是一种帮助人们自律的制度安排。在现实中,正是基督教这种自律的制度安排,才使得市场这种他律的制度安排在近代的西方成功。科斯教授是否有着这种基督教背景呢?答案却是否定的。他曾告诉过我,“我不是基督徒,不太懂得宗教。在英国,人们结婚、洗礼进教堂,这大概就是教堂的功能。”然而科斯教授在对人的看法上,也许与基督教暗暗相通。人的不完善,这可能是任何一个对人有着长期观察和思考的人都能得出的结论。

关于交易费用为零的世界,他其实已经很不耐烦了。他说,“我不想再讨论交易费用为零的情形。我不想在想象的世界中讨论问题。我过去讨论是因为别人要讨论。”这一次,则是由我的话题引起的。我的问题是关于他的诺贝尔演讲。他当时提到,如果交易费用为零,人们可以通过谈判改变法律条款。他对此解释说,“交易双方可以交换由法律规定的权利,从而可以视为改变法律条款。”这解释了我的疑问,因为在现代,法律多是由公共选择过程制订的,不可能由个人与个人之间的谈判加以改变。有意思的是,早就有人提出过,在三人或三人以上的世界中,科斯定理不适用(Varouj A.Aivazian and Jeffrey L.Callen,The Coase Theorem and the Empty Core,Journal of Lawand Economics.)。科斯对这一批评作了答辩。使我感兴趣的是,科斯这一答辩文章的结尾,已经表达了他对零交易费用世界的基本态度:“我不想未观察而下结论,尽管对在零交易费用的世界中会发生什么的思考会给我们带来有价值的洞见,这些洞见,在我看来,只有作为走向对正交易费用的现实世界的分析时才有价值。我们不想将我们自己投身于对零交易费用世界的细密研究中,那样作就像巫师瞥一眼鹅的内脏就能预测未来一样。”

七、改革:中国与俄国

在中国和俄国发生的改革,是在现代史中的重要的制度变迁。科斯作为强调制度因素的经济学家,自然会极为关注。对于中国的改革,他持基本肯定的态度;而对俄国,他的批评则较多。科斯说,“当我领取诺贝尔奖、并发表演讲后,有人问我有关俄国的问题,我回答说我对俄国的前途很悲观”,是否有一条路比现在的路要好呢?“我看哪条路差不多。俄国人太好斗(animal spirit)了。结果可能是悲剧。”这似乎已不是一个经济学家的语言了,更多地是个人的直觉。当然,实际上,他对俄国改革的条件和道路是有所批评的。在他看来,“计划经济时间太长,企业家精神和能力在计划经济中是犯罪,所以现在缺乏。”并且也缺少象中国这样的家庭组织。一些西方经济学家为俄国设计的改革道路也颇有问题。“休克疗法打破了旧制度,却没有建立与市场经济相应的制度。”“我不明白为什么先引进定价制度,没有相应的市场组织和法律,怎么能有好的定价制度呢?”最为根本的问题是,“不同的国家,不同的制度和法规,怎么能简单地照搬呢?”

相反,中国的情况则好得多。首先中国有牢固的家庭。他认为,“以家庭为单位的结构有利于市场制度的发展”。后来在《经济学消息报》主编高小勇采访时,他又进一步阐述说,中国农村的家庭在人民公社解体后,作为替代的制度安排发挥了作用。而在俄国,由于没有类似于中国的家庭,集体农庄解体后,就剩下了许多失业的工人。值得读者注意的是,科斯对中国家庭的称颂,与长期流行的中国的家庭本位不利于中国的现代化的说法形成鲜明对照。在这种说法看来,家庭本位不如个人本位;而科斯似乎是说,个人本位不如家庭本位。

在制度经济学家看来,家庭是人类社会中独特的、基本的、并且是异常成功的制度安排。在美国,由于近年来街头暴力不断升级,人们开始怀疑极端的和绝对的个人本位主义,美国总统从布什到克林顿,都在号召回到家庭。当然这已是题外话了。科斯认为中国改革成功的第二个因素是中国有大量的海外华人。这些人对国外的市场制度非常了解,又同国内人民有着共同的语言和文化,所以非常容易将国外成熟的市场制度引入到中国。在接受《经济学消息报》采访时,他又提到第三个因素,即中国政府高层真心改革,第四个因素,即改革使大多数人获益。

对于中国的改革,科斯也提出了一些批评和建议。在我到芝大之初,另一个诺贝尔经济学奖得主,商学院的米勒教授刚从中国归来,科斯最爱引用米勒教授的话就是,“中国不缺经济学,缺的是法律。”这有两层含义。第一层是,在中国,人与人之间,企业与企业之间,权利和义务还没有由法律明确地规定。许多人并不清楚自己的权利和义务是什么。这将导致交易费用的高昂和经济效率的低下。第二层是,中国人善于用非法律的传统方式解决纠纷,这在现代市场经济中可能多少有点不适用。因为纠纷的技术复杂性在增长。市场制度和法律制度(或政府制度)是互补的,“在没有法律的情况下不可能有效地交换。市场不能没有法律。”最后,科斯对中国的建议是:“共产党加产权”。由于太简单了,这句话并不太好理解。共产党,我想是指稳定的政治局面;产权就不用解释了。我想,不言而喻的是,产权是可交易的。

八、制度经济学家如何看待自己

在现代制度经济学的大师身边,我自然要请教一些重要概念的定义问题。他的回答是“科斯风格”的:关于制度的定义,“这件事留给别人去做。如诺斯在这方面做了一些工作。我是没给过什么定义。我所说的制度无非是指法律、市场和企业等等。”但诺斯区分了制度与组织,我插了一句,“这没关系。人和人的定义总是不一样的。只要我说的概念别人能理解就行。”关于交易的概念,我又讨教了一下。因为我注意到,科斯在多数场合是指较狭义的市场交换,而我很喜欢康芒斯的广义的交易定义,即泛指人与人的交往。他的看法仍然是,“人们有不同的理解,这没关系。有一次我去德国参加一个座谈会,一些人说交易费用不能测量等等。如果没有困难就不需要我们了。有困难才有挑战意味。有一本书名叫《合约经济学》(Contract Economics)对一些概念下了定义。有些我并不同意。但没有关系。随着时间的推移,一些分歧会消除。”科斯这段话虽然没有给出定义,却给出了一个制度经济学家对自己在理论发展中的位置。在制度经济学看来,不同观点或理论的并存,它们之间的分歧与争论,恰恰构成了理论发展的制度。一个制度经济学家在对自己的理论充分自信的前提下,对不同于自己的观点或理论抱有相当宽容的态度,对理论争论本身保持着很高的敬意。因为他知道,观点或理论之间的竞争作为一种制度,会产生任何一个理论家所想象不到后果。对于理论发展,它会起到任何一个个人都无法比拟的重大推进作用。

我曾把我的博士论文《分工与交易》送给科斯教授看,他对这本书还是相当肯定。他对我说,“你应该继续你对中国企业在市场化过程中的变化的研究。一个人一辈子做不了太多的事。只有对少数题目持之以恒,才会有所成就。许多事要靠别人去做。一个人不可能把所有的事做完。”当他看了天则经济研究所的“中国制度变迁的案例研究”的计划后,很感兴趣,但提出批评说,这个计划太野心勃勃了。“现在只能是一个开端。四个月想完成是不可想象的。也许四年,也许四十年。”看来,对于理论的抱负和能力,科斯都持比较谨慎的态度。现代制度经济学强调制度是重要的,信奉这一理论的人必定比其他人更清楚地知道,一个个人在整个制度结构中的位置。制度是人与人互动的结果,它具有超出个人理性的力量。

九、学习真实的市场

在我快要离开芝加哥法学院的时候,科斯带我访问了芝加哥期货交易所(Chicago Board of Trade)。这是一个历史悠久、非常著名的交易所。它曾以农产品期货为主,七十年代以后,又成为美国新的金融中心。到现在,对利率期货和国库券期货的交易额已远远超过了传统的农产品期货。由于它的名气,参观者络绎不绝,所以它设有比较完善的访问者中心。与纽约证券交易所相仿佛,参观者可以从一个装有大玻璃的走廊看到全部交易的情景。开盘的时间一到,交易大厅立刻沸腾起来。人们作着手势、高声喊叫,寻找着交易伙伴并讨价还价。使人感到他们是外星来的人,通行着另外一种规则。当然,我知道,这其实就是教科书中所说的“交易”。如果不到这里来,“交易”只意味着一条供给曲线和一条需求曲线的交叉。我明白了科斯的用意。他带我到这里来是颇有点象征意义。当我们参观完,到一家餐馆吃午餐时,科斯对我说,“我让你参观芝加哥期货交易所,目的是想告诉你,一个经济学家应该知道交易是如何进行的。大多数经济学家并不这样。他们研究的我称之为‘黑板经济学’。他们只是在黑板上画道道,并不知道这些曲线实际代表什么。我所考虑的,是这些曲线背后是什么,人们实际上是怎样买、怎样卖的,他们的行为是如何影响供给和需求的,有什么样的制度和组织才能保证进行这样的交易,制度的变化会对人们的行为产生什么样的影响等等。”

如果我们想知道,在科斯的理论成功的背后,有一种什么样的治学风格和哲学精神,上面的话给了我们很好的回答。他经常说,“我的特长是思考具体细节。很多经济家只是在那里划曲线,我则在想这些曲线在现实中是否存在,是否行得通。”“我要考虑曲线后面的人。他们为什么要这样做,他们怎样互相影响,有什么样的规范,等等。”我们曾一起谈到哈耶克。他评论说,“我的风格与哈耶克相反。他是先有些原则,然后再分析具体事实;我是从具体事实分析开始,然后再总结出一些原则。”如果我们注意到,哈耶克来自奥地利,而他来自英格兰,这种风格上的区别就很顺理成章。尽管哈耶克强调个人的、特质的知识和信息,德国古典哲学还是潜移默化地影响着他,而在科斯身上,我们似乎又看到了英国经验主义哲学的传统。前者更关注终极的问题,更注重理论的体系性,其风格是演绎的和抽象的;后者更关注现实的问题,侧重于对微观的、个案的研究,其风格是归纳的和注重观察的。不同的风格本无优劣之分。但自从新古典经济学统治经济理论界以来,经济学为了追求理论的完美性而牺牲了过多的现实感;尽管大师们在创建理论架构的时候已经明确指出了理论假设是什么,新古典经济学的学生们总不免将理论假设当作现实,对经济问题持一种“新古典主义”的傲慢态度。对于经济理论界,在某种意义上说,科斯的风格同他的理论创新一样重要。从现实问题出发,注重实证,注重观察和注重个案研究,对于追求形式而忽视内容的经济学界来说,无疑是一股清新的风。后来科斯回答记者提问时说,“我的一个优势就是我从来没有上过经济系。”

坚守着这样的风格,科斯一直强调,在研究问题时,首先要弄明白实际发生了什么。在芝加哥的那家餐馆中,科斯继续对我说,“我希望你回到中国后,投身于对中国具体的制度变迁的研究中。我对中国的制度变迁很感兴趣。但我自己不能做这件事。我希望你能做。”当我们在芝加哥街头分手的时候,他提高了声音对我说,“要懂得真实的市场。”

原载《读书》1996年第四、五期

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[明师精粹] 看得见的自发秩序:礼与普通法(6)|盛洪

不同地区或民族的习惯法不同怎么办?这就是应该按照当地的习惯法去解决纠纷,同时将不同的习惯法的共通价值提炼出来,作为统一的法理原则。大陆中国是什么时候偏离了自发秩序的思路,用反传统来“现代化”?这就是在近代以来,只是在全称判断上否定中国的传统,结果在习惯法上自废武功,丢掉了“从来就有”的权利,无法用来对抗权力,导致惨烈的饥荒。历史会循环吗?关键在于能否能吸取历史教训。井田制也许就是殷商时期国家权力与民众博弈的结果,但人民公社却以为是“前所未有”。权力想象尽可能地多从农民那里拿些粮食,结果农民没有动力生产。权力终于明白想多拿也拿不了,就要一个固定的数。农民认为只要交够这个数,剩下的都是自己的。所以在“公田”周围都是自留地,如同井田。那么权力能够接受和平的改革吗?只要权力理性,有长远和全局眼光,就可能有和平的改革。对于我们自己,就是要把自己摆进去,为和平的改革而努力。

这是2017年7月30日上午我在“明师精粹”研讨班上的讲课。

【横议】和平交权,宪法凯旋|盛洪

盛按:“美国众院1/6特别委员会”提议要对前总统特朗普提起刑事指控。如果该委员会所指特朗普谎称竞选没有失败,并且拒绝号召支持者撒离国会大厦有着坚实的证据,这个指控是恰当的。因为如果企图采用非宪法的方法推翻选举结果,就是在颠覆美国的宪政民主制度。对这样行为的惩罚就是要避免以后再出现阻碍和平交权的情况。(2022年12月26日)

盛按:去年今日,美国第46任总统宣誓就职。至此,充满争议的2020年大选尘埃落定。曲折动荡的大选过程暴露了民主的各种问题,它最终回归宪法又突显宪政制度的伟力。宪政民主制度的优越性之一是和平交接权力,其要点是遵循法律正当程序。谁该当总统,不是认为谁更好,而是谁获得的选票经得起合法程序的认定。事实证明,确实有人想采取非宪法的手段(如“内战2.0”)改变大选结果,然而宪法规定的正当程序,再加上深入人心的宪法精神使得党派利益让位于宪法原则和国家利益,化解了这一宪政危机。我们作为局外人,“看热闹”或“过度投入”的心态都不妥当,惟有中立和冷静地观察,才能从这个透明展现的大选过程中汲取智慧。在这方面,这篇我去年写的文章,现在看来还是有些价值。再发。(2022年1月20日)

2021年1月20日,美国总统进行了第45次和平交接。我们应该说,祝贺美国。自上次美国大选,我就有点担忧,如果选票出现争议,最高法院裁决若不利于特朗普,他会接受吗?好在他上一次羸了,不存在这样的问题。问题被推迟到了四年以后。尽管有担忧,我还是对美国的宪政体制高度肯定。我在讨论2016年美国大选的研讨会上说,对这样一个经历过内战又回归宪法的国家,还有比内战更严厉的考验吗?我认为“美国大选是对美国政治制度的极端考验”,我们作为局外人,正好可以观察美国大选的过程,看看她能否经受住这样的考验,或者怎样经受这样的考验。2020年的美国大选惊险迭出,眼看走到宪法的边缘,最后又有惊无险,回归了宪法。

宪政民主制度的一个重要优点,就是和平交接政权。这避免了武力争夺政权所带来的生灵涂炭和社会崩溃,也避免了用暴力获得政权的统治者因无人制衡,而可能实行的暴政;因而是一个远优于其它政体的政治制度。一般的理解,民主制度是用民众的投票来选择政治领导人,这在一方面用民众的同意来定夺多个候选人的竞争,而不是用武力来决定,和平且优雅;另一方面,同意意味着同意者认为被同意的人或事至少不伤害自己,更可能有好处;同意的人数越多,社会的好处也越大;因而多数同意的投票规则意味着由此产生的政治领导人及其治国主张,比少数人同意的更能代表社会的利益。

然而投票制度的“同意”是有着严格要求的,这就是投票的个人要在一种不受干扰的环境下进行投票,这时他能够独立地思考,不受他人或思潮的影响,理性地判断自己的成本和收益,对公共决策的对象做冷静地选择。这样,投票制度才能将成千上万这样的个人的真实意愿集合起来,形成社会意志,做出公共决策。然而,这种环境很容易被干扰。我这里主要指的是广场效应或群体心理。勒庞指出,在群体中,一个个人很容易受到群体心理的影响,他或她可能会失去他独处时的理智,将理性或情商降到很低的水平。在群体心理笼罩下,一个平常理性的遵循道德价值的人可以变得无理且粗暴(2014,第3~44页)。这是因为,在群体中,从众心理和匿名性在起作用。从众心理就是一个人要尽量将自己的观点向群体的观点靠拢,以使自己适宜在群体中生存;匿名性就是当一个人只作为群体的一员、而不是一个有名有姓的个人时,就会做出一些不会由自己负责的事情来。

投票制度还有其它缺陷。如“投票悖论”,“波德效应”和“多数人暴政”等。投票悖论是指在有三个以上候选人或方案时,投票可能会出现“循环的多数”,即多个合法结果,造成选举结果的不唯一、不确定。波德效应是指,在三个候选人或方案时,由于投票顺序的不同,多数人喜欢的候选人可能落选。“多数人暴政”则是讲在多数同意规则下,多数人胜选后剥夺少数人的权利。据阿罗,美国的两党制是克服“投票悖论”的制度形式,这同时也克服了“波德效应”弊端;据布坎南,宪法对公民基本权利的规定是不可通过投票修改的,而修宪程序则要求实行一致同意规则,至少是2/3或3/4多数规则,这就避免了“多数人暴政”(盛洪,1993)。然而这些投票制度弊端,以及还隐藏在投票规则之内的其它弊端,还会时不时地出来作怪,投票制度本身并不万无一失。因此一次总统大选可能会出现这样那样的问题,也就不奇怪了。

宪政民主制度鼓励政治竞争,那些立志要提供公共治理的人或集团通过提供更好的公共服务,改进自己的公共治理方案来赢得民众的选票,是竞争的积极的一面。这种政治竞争在美国最后演化为两党竞争也许有前面说的避免“投票悖论”的好处,但也使政治纲领之间差距较大,缺少中间纲领,使竞争变得过于激烈。又有可能出现恶性竞争,即将党派掌权的目的放在改进公共治理的目的之上。为此不惜采取一些违反宪法的行为。而在宪法框架之内,也有利用群体心理的举动。这些做法都会偏离宪法所欲达到的目标,使社会不能从政治竞争中获得公共治理的好处。

何况2020年美国大选又增添了新的变数。其一是由于新冠疫情,美国各州增加了大量的邮寄投票;其二是共和党候选人、在任总统特朗普是一个经常挑战宪法边界,善于掌控选民群体和驾驭广场效应的人。其三是由于互联网的发展,推特、脸书等自媒体平台发展成影响舆论举足轻重的庞然大物,用合法的或非法的手段利用网络舆论就会产生影响胜败的作用。邮寄投票的问题是,这打破了秘密投票间和验证选民身份的制度。秘密投票间本意是用于创造一个个人的独立投票空间,让别人不知道他或她的选择,减少群体心理压力,使投票能够在理性的独立选择下进行。而邮寄投票则可能在家人、同事或同学中间完成,不能避免周围人的干扰,这就瓦解了秘密投票间的作用。再加上邮寄投票带来的其它问题,如真实身份问题,投票时间认定问题,等等,会增加选票合法性上的不确定性,带来质疑。

特朗普是一个很强势的竞争者,除了他的政治政纲吸引特定选民群体外,还善于驾驭广场效应;他口若悬河,雄辩滔滔,很能调动群体情绪。美国宪法不禁止竞选人召开民众大会,也就是允许竞选人利用群体心理。然而特朗普的这种优势恰恰能够让他调动起民粹主义情绪,这种情绪虽然来自特定阶层的直接利益判断,但缺少深思熟虑,往往忽略看来有利的政策适得其反的长远后果。然而这种情绪足以使他们坚定支持给他们以表面承诺的人。调动他们的技巧包括将他们的损失归因于特定人群,声称他将带领他们扫灭这群阴谋伤害他们的人,为达此目的他可以不顾宪法和法律的约束。推特等自媒体的出现使特朗普如虎添翼,个人发推的影响力随着个人知名度的提高而提高,且发布频率可更高和更为及时,转推可以推动信息的迅速扩散,大量的选民通过推特获得信息,是制造广场效应更好的媒介。在2016年的总统大选时,特朗普就借助于推特战胜了依赖于传统媒体的竞争对手。

更进一步,超级自媒体平台还有许多缺陷。在这里,群体心理覆盖人群更为庞大,境况和文化相近的人结成的朋友圈,更容易分享观点相近的信息,群体心理更为强化和极化。有人可以利用大数据分析得出来的结论,针对特定用户群发布有倾向性的信息,以影响投票结果。更有人制造假新闻,人们更愿意接受符合他们意愿的消息,而不管真假。更重要的是,这三种新变数在2020年大选中同时出现,又加大了突破宪法框架的可能性。一个善于制造广场效应的强势政治人物,得心应手地使用超级自媒体,恰有一个新的投票形式还未经过打磨,存在很多问题。

于是因为邮寄选票,戏剧性地改变了大选的趋势。在正式投票当天,特朗普还在几个摇摆州中大幅领先,第二天形势大变,拜登反超。这是一夜之间计数邮寄投票所致。邮寄选票的合法性成了争议焦点。当各州选票尘埃落定,特朗普败选。由于邮寄投票存在着这么多漏洞,自然成为质疑的对象。特朗普发表演讲,说追究选票是否为真,并不是为了自己当选,而是为了保证选举公正。在这时特朗普选择了宪法框架下的武器,其团队或支持者对一些州的选票合法性提出了57起诉讼。其中包括对邮寄选票问题,对计票问题,对dominion计票系统的问题,对观察员受干扰的问题,等等,但大部分诉讼被驳回。只有少数诉讼被接受,并得到救济。但这不足以改变大选结果。

最为重要的诉讼,是12月8日德克萨斯向最高法院诉宾夕法尼亚等四州,指责该四州不经议会就更改了投票规则,且一州之内投票规则也有差别,违反了《宪法》中的“选举人条款”和“平等保护条款”,要求宣布该四州选举结果不合法,不予计票。12月11日最高法院以7比2的投票否决,理由是德州提出的动议缺少《宪法》第三条规定的资格,且德州没有法定的在他州选举中的可辨识的利益。在美国的政治制度结构中,司法裁决是弥补投票制度缺陷的重要安排,其权威使得一次选举一定有一个确定的结果,使其合法性不受质疑。因而最高法院的这一裁决不仅影响双方的胜负,而且影响到是否有一个唯一的、确定的胜负。以往,法官裁决是对选举僵局的一锤定音式的化解。

在此之后,12月14日,根据美国《宪法》,选举人团在华盛顿投票,确认了大选的结果,拜登当选。然而特朗普没有兑现他在之前的承诺——承认大选结果;也不甘心接受最高法院的裁决,继续说拜登的胜选是偷的,宣称自己胜利了。这就坐实了我的担心,特朗普有可能不接受最高法院裁决。这就偏离了大选争议尊重最高法院裁决的传统,使大选陷入前所未有的政治僵局。

我们说宪政民主制度的优越之处就是和平交接权力,它也是和平交接政权的制度保证。反过来和平交接政权也是宪政制度的重要条件,因为暴力产生的统治者不屑遵守反映各方利益均衡的制度规则(分配方案),和众多平等权利经长期磨合而形成的宪政原则;他可以用暴力优势获得比遵循宪法更多的当下利益和权力,而又无人可以惩罚他。如果和平的继任者是通过宪法规定的竞选正当程序当选的,他的承诺就是保护选民的宪法权利;他也知道,如果他不遵循宪法,就会有相应的程序让他下台。他上台以后更会遵循宪法规则。

上述道理很简单明了,但在特定情况下,似乎又不那么清楚。假如有一个杰出的军事领袖打赢一场卫国战争,或者一个政治人物在以往的公共治理中很有政绩,民众出于对他的感激和信任,希望他无条件地就任政治领导人,或者允许将他的权力扩展到宪法边界之外。避免这种结果的例子,是丘吉尔带领英国打赢了二战,是英国的民族英雄,然而二战后丘吉尔败选,英国人做了聪明的选择。导致这种结果的例子是希特勒,他带领德国走出经济危机,增加了就业,德国人放任他吞并立法权,压制自由传媒。形成了纳粹暴政。

希特勒的例子具有普遍性。人类历史中的独裁者开始多是一个民族中的英雄,受到民众的崇拜,甚至被视为神,他被认为一贯正确,因而赋予他过多的权力。而他作为一个凡人,本来就没有人们想象得那么好,再加上他被置于一个几乎没有制约的制度环境之中,就会犯很多错误。为了装得没有错误,就会滥用权力压制批评,进而压制自由媒体,动用暴力消灭政治反对派。最后变成了一个独裁者。为了防止这种情况发生,宪政民主制度并不依据别的什么而只依据是否遵循宪政原则来分配权力和制衡权力。

美国建国二百多年来进行过45次政权和平交接,之所以基本上成功,就是因为美国人民,美国政治精英和法律精英大多都深深理解上述宪政与和平交接政权互为因果的道理。这突出表现在两个方面。第一是忠诚于宪法,而不是个人。第二是败选者承认失败,并向胜选者祝贺。尤其是在大选出现选票争议时,法院法官和国会议员们的选择就非常关键。他们的思路不是判断哪个候选人更好,而是他们的得票是否符合法律正当程序。如果他们把票投给那个他们认为好的人,他们就犯了一个错误,他们就把自己的判断加于千万选民之上。而民主恰是让每一个公民直接表达自己对候选人好坏判断的方式。从这个意义上,我们不能说大法官的判断高于普通公民,只是每个人的判断基于内心对效用和成本的直觉,别人无论多高明也无从得知,且民主的作用是将众多个人的判断集合成社会的判断,任何“代表人民”的总判断都可能是对真实民意的扭曲,使民主失败。

为什么法官依据宪法原则要比依据候选人好坏要好呢?美国有普通法的传统,她的宪法原则是从普通法提炼出来的。而普通法是在英国习惯法传统中生成的,其特点就是强调法律正当程序,即哈耶克所说的“正当行为规则”,它有抽象性,非目的性和否定性。法律正当程序强调只要符合程序,就可能达到社会最好结果,即使有限理性的人们不知道它是什么样,而若为追求“好的目的”而偏离法律正当程序,就会带来大得多的社会损失。“非目的性”恰恰能够成全社会的最优目的。

普通法的法律正当程序为什么那样神奇?这是因为它古老。普通法是从12世纪发展起来的,而它的源泉又是英格兰古老的习惯法传统。习惯是民众经历长期互动形成的,如果有人觉得它对自己不公,就可以以拒绝遵循避免损失或伤害,只要时间足够的长,那些不太好的习惯就会被淘汰,古老的习惯法具有“历史适当性”,即“一直就存在着遵守它的习惯”(波斯特玛,2013,第5页),再经饱读基督教和欧洲经典的美国国父们的提炼,纳入到美国宪法中,成为宪法原则。

如此的普通法传统,具有保守性和节制性。保守性意味着人们认为传统规则既然没有什么问题,如果轻易改变反而会带来意想不到的问题。节制性则反映对自己理性有限性的认识,不想用自己的意见替代别人的意见,更不想用自己的判断改变包含着多代无数人智慧的习惯法传统。因此我们看到美国法院在管辖权方面很节制,尽量不要作出扩大自己权限的判决,不要将自己的政治判断加于法律正当程序之上。例如在著名的马布里诉麦迪逊案中,马歇尔大法官判决说,宪法没有授权最高法院初审有关治安法官认命的案件;虽然国会通过的《1789年司法条例》第13条规定了最高法院这项权力,却是违宪的,应被取消。这是保守的,因为就是照搬宪法原文;又是节制的,不想借政府其它机构申请裁决之机扩张自己的权力。然而这种以退为进的裁决却开创了对违宪的司法审查机制。使联邦法院就成为美国的护宪体系。

回到2020年美国大选。特朗普团队及支持者就选举舞弊提出的大多数诉讼,多被各个法院驳回,我们相信它们遵循保守和节制的传统。尤其是最高法院对德克萨斯提出的动议裁决道,它缺少宪法第三条的资格,没有提出其它四州在大选中的行为对德克萨斯州的法定利益有什么影响,因此驳回该动议。这样的判决以宪法为依据否定了德州的诉讼,也否定了最高法院自己的审判管辖权,从而避开了决定谁当总统的裁断。这一风格与马布里诉麦迪逊案如出一辙,是典型的“司法节制”。这是把宪法规定的法律正当程序放在政治判断之上,而不直接卷入政治纷争。

如果说最高法院法官对宪法的忠诚外在地反映在对法律正当程序的遵循,他们作为个人,则是受着宪法教育成长起来的,在他们心中,宪法是美国最宝贵的价值,是保证美国公民权利和繁荣强大的制度结构。任何个人,无论多么杰出,只有在宪法环境下才能施展才华。如果把个人放在宪法之上,就是损坏美国的最大价值。面对大选争端,最可贵的是,九名大法官保持中立,不以党派站队。其中有七名投票同意上述裁决,尤其是三名被特朗普提名而当上大法官的人,被称为“特朗普法官”,都没有投出倾向于特朗普的票。说明“特朗普法官”并不是忠于特朗普个人的,他们心中有宪法。

除了大法官们,美国大多数政治精英忠诚于国家和宪法,而不是忠诚于个人或政党。换成文言中文就是“从道不从君”。一个最重要的标志,就是不以政党划界。特朗普任命的司法部长巴尔公开宣称没有证据表明存在足以改变大选结果的舞弊行为。特朗普给乔治亚州州长打电话,要求他重新计票以推翻已有结果,而作为共和党人的布莱恩∙坎普州长拒绝了特朗普的要求。当政权的行政交接在国防部遇到阻碍,拉姆斯菲尔德和切尼等10名前国防部长联名发文警告说,“让美国武装部队参与解决选举争端的努力将把我们带入危险、非法和违宪的境地。”他们中既有民主党人又有共和党人,他们身上传承着华盛顿开创的“军队服从议会”的传统。保证和平交接政权,避免使用武力甚至演化成内战,是他们的共同关切。否则就不仅是美国的宪政危机,简直是美国宪政民主制度的失败。

 实现和平交接政权要有一个重要仪式,即败选者承认失败,并祝贺当选者,在后者宣誓就职时参加仪式。虽然没有法律规定,这是一个政权和平交接的伟大仪式。它蕴涵着非凡的宪法含义,它见证着前一任总统明确承认他已经结束了自己的任期,并向全体公民表明总统的权力和责任已经转移到继任总统。他号召自己的支持者支持新总统,敦促两派和解,强调国家团结,加强新政权的合法性和权威性。在大选结果出来的第二天,共和党的前总统乔治 ∙ 布什就祝贺拜登当选。发出了共和党移交政权的第一声。在12月14日选举人团投票确认拜登当选后,虽然特朗普继续不承认失败,但共和党参院领袖麦康奈尔祝贺拜登当选,大部分共和党议员由此转而承认选举结果。在和平移交政权上又迈进了一大步。

最后在2021年1月6日国会确认选举结果的仪式上,按规定由副总统主持。许多特朗普支持者希望彭斯能够利用这个机会推翻大选结果,彭斯也直接受到特朗普的压力。他在此之前发表了一封公开信。他在信中说,他从小就受到宪法教育,首先应该忠于宪法。根据宪法和前例,他理解他的主持是一个仪式性的职责,没有权力否定或接受某一选举结果,他希望议员们行使权力,确认或质疑选举结果。在他这个共和党人的主持下,国会正常进行关于选举结果的确认。就在这时,特朗普及其支持者在不远的白宫南面举行着否认选举结果的集会。会后他们向国会大厦前进,目的似乎是,打断这个符合宪法的程序,改变选举结果。

当冲击国会山事件发生后,不少共和党议员出来谴责,称这已经不是和平抗议而是暴乱,共和党参议员林赛 ∙ 格莱汉姆的发言最为经典,他说他与特朗普关系密切,是他的坚定盟友。他称赞特朗普的一系列政绩,从减税,边界安全,疫苗,到中东政策的成就。但是这一切都被1月6日特朗普支持者的暴乱毁于一旦。他和不少发言者都强调要保证“权力和平移交”。彭斯继续主持选票认定仪式,他说“暴力不会羸,自由会赢”。几名原来准备挑战选举结果的议员改变态度,转而支持拜登当选。较之“谁当选”,他们更介意“和平交接权力”。最后即使是特朗普本人也谴责对国会大厦的冲击,并承诺和平交接权力。1月20日,尽管特朗普没有参加拜登的就职典礼,彭斯却参加了。也算是代表上届政府做出仪式性的姿态。至此,美国的政权终于可以和平移交了,没有出现美国200多年历史从未出现的民主失败。美国政治在宪法边缘上转了一圈又回来了。宪法危机过去了。

对美国这次宪政危机,从中国的视角来看好像“很乱”,很多人对国会大厦被攻破幸灾乐祸,但从美国人完成的伟业来看,与“枪杆子里面出政权”相比,它总体还是和平的,成本相对是很低的。人类几千年文明史,政权更替不是依靠暴力,就是靠世袭,和平交接政权一直是一个政治理想。在中国,这存在于儒家的上古传说中,古代圣王通过禅让移交权力。一个仁慈睿智的政治领袖选定一个继任者,举行禅让仪式,在万众瞩目之下,把权力移交给继任者,表明他是主动让出权力,把他以往的合法性和权威转移到继任者身上。然而西周以后的禅让,不是以失败告终,就是打着禅让幌子的篡权。有趣的是,中止禅让制度的恰是具有民主性质的事件。禹将权力禅让给伯益,而民众拥戴他的儿子启,却由此开启了中国的世袭制。美国的宪政民主体制是在一个大国里,成功地把民主与和平禅让结合在一起,终结了暴力夺权和世袭制,实现了人类几千年未能实现的政治理想,难道不是一项旷世伟业吗?

之所以能如此。美国宪法功不可没。宪法一方面通过权力外在的相互制衡,来保证一旦有人违背宪法程序,就会有人出来制约和纠正。重要的选择或决定,如谁当总统,就需要经过多次制度确认。在争议不大的时候显现不出来,在如2020年大选争议很大时,这些宪法安排就成了必过的关卡。在另一方面,宪法通过人的内心起作用。如同我们已经看到的那样,无论是法官还是议员,无论是现任内阁成员,还是前任国防部长,都把宪法原则放在党派利益之上,忠于宪法而不效忠个人,才会使外在制约机制发挥有效作用,而人们内心的同意是合法性更为坚实的标志和基础。

对宪法原则和普通法的坚守不仅存在于精英群体,而且普遍存在于民众之中。既然普通法起源于习惯法,其精神就存在于民众的常识之中。如阿伦特所说,美国宪法是由民间契约和社区自治规则自下而上地“叠增”而成(2011,第160~161页)。他们习惯于遵循法律正当程序,在日常的法律运用中习惯于接受裁决。市场和法治都是和平的游戏规则,都会有输赢。如果赢了就承认规则,输了就不承认,市场和法治就无法通行。两位候选人的支持者也可称为粉丝,就其英文fans 的本意就像是两个球队的球迷,对待大选就像看一场球赛,他们为自己支持的球队呐喊,如果自己的球队输了,他们会非常伤心,如果认为裁判不公 ,还会骂几声裁判。更执着者还会走法律程序。但大多数球迷仅此而已。他们认输认赢。就像他们遵循市场规则赔了钱,或者输了官司一样。只有极个别的“铁粉”才会大闹球场。

在另一方面,美国的新教传统又使众多民众从小接受宗教启蒙,“牧童皆祭司”,他们阅读宗教经典,直面上帝思考自然法,把宪法看作是国父们创立“上帝之城”的律法。他们认为一个制度规则产生的结果是神圣的,就如他们把陪审团的裁断看作“上帝的声音”。随着法律程序的推进,越来越多的“川粉”承认了大选结果。这也表现在特朗普的政治集会人数越来越少。到了1月6日,号称“百万人”的华盛顿集会实际上只有2000多人。有这样的民众,是政治精英们坚持宪法的文化基础,是决定美国可以和平交接政权的民族特质。

而坚守宪法的意义不仅是保证政权和平移交,而是一个社会发展的更好历史道路。相反的思路强调当下功利目的,认为政治领导人的个人因素更为重要。如果他曾经功勋卓著,极具个人魅力,言辞激动人心,承诺美好前景,方案看起来科学精密,他就会被赋予过高的期待,还可能被神化,认为是“上帝派来的”,不惜违背宪法程序让他上台,并纵容他攫取超宪法的权力。纵观历史,这样的结果多是灾难,即使有所建树,也常代价巨大。而遵循宪法的道路,将制度看得比个人重要,比看来有直接功利目的的举措更能推进一个社会的发展。因为遵循正当行为规则会兼顾各方的利益,因公正有着最强的激励效果,使公众感到公正而凝聚,因保障自由而充满活力和创造力,它所带来的综合的好处是理性有限的人们不能穷尽的。但只有坚信遵循正当行为规则是对的,从长期看就能显现出社会繁荣的结果。这正是美国成功的秘诀。

这并不是说,美国的制度完美无缺。只要是凡人的国度,就一定有缺陷。关键在于如何对待制度的缺陷。正确的态度是,第一是不因制度有缺陷而不遵循制度,第二是提出改进方案,通过法律正当程序改进制度。普通法传统和对宪法的忠诚保证了第一条;关于第二条,美国宪法本身就有修正规则,可以提出修宪提案,经參众两院2/3多数,3/4的州议会同意,即可成立。正如道格拉斯.诺思所说,制度不可不变,不可轻易变。前者是承认制度有缺陷需要不断改进,后者是强调制度要有长期稳定性。美国的这种修宪制度恰是兼顾这两者的适宜规则。美国在历史上有不少污点甚至罪恶,凭借修宪、立法和司法裁判,美国洗刷了奴隶制的污点,结束了对菲律宾的殖民,部分归还了印第安人的土地,取缔了排华法案,在实际中不断消除种族、性别歧视。

这次大选暴露出的一些问题,如邮寄选票的不规范问题,自媒体平台超大的舆论影响力问题,朋友圈的信息偏颇观念极化问题,利用上述互联网环境特点而制造假新闻企图操纵大选问题,都是大选引起争议,导致动荡的原因。特朗普作为现任总统、候选人之一在国会确认选票的同一天,在国会大厦附近召开大规模集会,向国会施压,企图影响结果,是很不妥当的做法,最后导致了攻击国会大厦的暴乱。这些问题都会被深入反省,导致法律以致宪法的修改。到现在为止,美国国会已经就dominion计票机举行了听证会,就推特,脸书和谷歌会否让恶劣行为得逞召集该三公司高管作证。对网络上言论自由的边界也有新的反省。传统经典的说法是,“在电影院里高喊着火了”是不受第一修正案保护的,因为这会导致社会混乱造成伤害。这次国会暴乱之前一些特朗普的支持者在社交媒体上宣扬暴力( Kaya Yurieff, 2021),性质比这还要严重,应在禁止之列。

这种不断修宪和改进制度的机制,会使美国的宪政民主制度走向完善。其背后的哲学思想,就是不期待一举建立完美无缺的制度,社会一跃而进入理想境界,而是针对涌现出来的问题,通过改进制度加以解决,一步一步趋向完善。如果凡人注定不能建立十全十美的制度,这种有着恰当改进规则的社会就是一个次优社会,也是凡人能够达到的最好状态。这也正是期待一个从天而降的英雄还是相信制度的重要区别。从美国的宪法和历史来看,她是后一种类型。纵观世界,美国是最接近这种境界的国家。她以自己的苦难,纷乱,错误,争斗,彷徨,坚守,反省,探索,智慧和勇气在世界上树立了一个榜样,清楚透明地把自己的经验和教训展示給其它国家,帮助它们探寻更好的制度结构。这是搞秘密政治的国家所不能提供的。这又是美国在人类社会中的价值。无论褒贬,这次美国大选都将长久留在历史记忆中,供人们思考。对于外部观察者来说,我们学到了什么?

参考文献

盛洪, “经济学透视下的民主”,载《现代经济学前沿专辑》第三辑, 商务印书馆, 1993。

勒庞,古斯塔夫,《乌合之众》(电子版),中央编译出版社,2014。

波斯特玛,杰拉德,《边沁与普通法传统》,法律出版社,2013。

 Kaya Yurieff,”Before rioters stormed the US Capitol, Trump supporters called for violence online”, CNN business,  January 7, 2021.

阿伦特,汉娜,《论革命》,译林出版社,2011。

2021年2月2日于五木书斋

2021年2月7日《金时中文》首发,刊发时题为“美国大选:和平交权,宪法凯旋”。

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[楚问] “自然”引出的宇宙模式|盛洪

我一般睡觉都不错。可是一天晚上,我失眠了。我试图放松,想进入自然状态,一种最放松的状态。口里默念着“自然”。突然,觉得这个中文词很有意思。自然,对应的英文是Nature。它是由“自”和“然”组成。“自”的意思是“自己”,“自我”,“然”的意思是“状态”,“如此”。自然就是“它本身就是那个样子”(Itself is like that),或者“自己是自己的原因。”(Its cause is itself)猛然一惊,这不是阿奎那关于上帝存在的一个证明吗?

阿奎那从五个方面证明上帝的存在。其中第二个是说,世间万物总有原因,但总有一个是第一个原因,这就是上帝。这第一个原因之所以没有原因,是因为它自己就是自己的原因。这不正是“自然”吗?阿奎那艰涩严整的形式逻辑的上帝证明,竟早就隐藏在中文“自然”中。上古中国人是怎样造出这个词的呀!

按照阿奎那的证明,“自然”就是上帝。但在中文中,自然就是指大自然,指世间万物。如山川湖海,日月星辰。然而这些自然之物怎么就是自己的原因了呢?譬如一棵树,难道它的原因不是种子,阳光,雨露吗?接着就要问,什么是种子,阳光和雨露的原因呢?如此追问下去,又回到了要找第一个原因的路子上了。

其实,中国与西方最大的区别就在这里。西方人的因果链是直线式的,而中国人的因果链是循环式的,即是一个首尾相接的圈。譬如,树的原因是种子,种子的原因是树。当然,更复杂的事物的因果链会很长,以至我们都无法细数,甚至整个人类最终也不能完全弄清楚。但可以假设存在着这样一个循环的因果链。

如果因果链是这样的,就没有首尾,那么我们就没有必要追寻处在直线因果链端头的第一原因,而每个自然之物都可以是自己的原因,因为寻着循环因果链追寻下去,最终要回到自己身上。称世间万物为“自然”,就是非常恰当的。

如果因果链是循环的,那么时间也可以是循环的,空间也可以是循环的。如果大爆炸是时间起点,那么在大爆炸之前是什么?那就是大崩塌的最后一刻。它与大爆炸之后的一刻对称。同样,如果在大爆炸的零点时宇宙空间面积为零,大爆炸之前的一刻,宇宙空间的面积则是大崩塌最后一刻还未完全收缩完的面积,它与大爆炸之后的一刻的空间面积对称。

于是我们看到这样一个宇宙模式,它无始无终,可大可小。大爆炸的原因是大崩塌,大崩塌的原因是大爆炸。如果硬要找一个起点,就在任一时间、任一空间点一下,那就是起点。它一定是它后面那个事物的原因。如此也可以理解阿奎那关于上帝的第一个证明,需要有一个推动力,这就是上帝。因为在任一时间、任一空间,宇宙都在做着纠正偏离均衡的运动,因而本身就有着动力。这也是为什么世间万物都是“自然”的原因。

如此看来,“上帝”概念在西方文化中的意义,就是给思维一个起点。不然的话,西方人会不断地探讨原因的原因,也就是理论的前提的前提,却永远不可能完成,也就无法确立任何理论。正是把上帝作为第一推动力和第一原因,理论就有了基本前提。

“自然”的“然”在中文中还有一个意思,就是“显然明白”(It looks obviously as itself)既然它是它自己的原因,又显然明白地就是它自己,那就无需探究了。因为探究的结果又回到它自己身上。如果不探究宇宙,那又该做什么?欣赏它。

大爆炸和大崩塌的循环,使另一项探究也可以简化,那就是探究组成宇宙的最小单位。即使大爆炸和大崩塌之间的那一点是一个零空间的点,且温度极高,也就是最高熵值,任何结构都不可能存在,因而这个最小单位就是无。随着大爆炸,空间在扩展,温度在降低,负熵在增加,超弦,夸克,量子,原子,分子,等等,就会形成。随着大崩塌,熵在增加,结构会分解和消融,最后变为无。结构的原因是解构,解构的原因是结构。

可以猜想,因果链的循环,是宇宙在每一刻的状态在趋向均衡,但不会在均衡点上停下来,而是矫枉过正,冲过均衡点摆向另一个非均衡的方向,然后再摆回来。与钟摆不同的是,它不会因为摩擦力而减速并最终停下来。在这里均衡内在地起作用,它是宇宙一切运动向往、到达,越过,但永远不能停留的点。

自然就是世间万物,世间万物就是上帝。它不是一个与我们尺寸差不多的生物,而是自然的整体。而这整体,是由万物有结构地组成的,也包括我们;一个系统,当负熵,或复杂度超过一个阈值,就表现为生命和智慧。由于自然的宇宙无限大,它也就可能有极高的负熵或复杂度,也就会全知全能。

这一点我们无法直接感知。因为我们只是它的极为微小的组成元素。我们看到的天体都是一片死寂也不能说明这些天体的整体不是有智慧的,就像我们发现我们身体中的原子与石头中的原子一样,也没有生命迹象。这又对应了阿奎那关于上帝的第三个证明,最完美的是上帝。

这一点人类已经知道了。《新约》中说,我们活在主的身体里,主活在我们的身体里。我们就是上帝的一部分,上帝在我们身上。

             2015年1月28日于五木书斋

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【横议】如何让民营企业家相信政府?|盛洪

盛按:过度防疫结束,当局又要讲经济,讲民营企业,讲信心了。“信心”可不是讲出来的。经济发展的制度基础是产权制度,它是市场制度和法治交互结合的产物。如果没有对产权的保护,民营企业家不可能建立起信心。如果没有保护产权的至少十年的历史,也不可能让人有稳定的信心。保护产权意味着,对行政权力要加以约束,不能动辄干预或限制市场,要为包括企业家在内所有公民提供公正司法,对滥权侵犯产权的行政部门及官员要绳之以法。一边侵犯民营企业产权,陷民营企业家于囹圄,一边却期待他们创造价值,就如同挖掉树根却希望获得果实一样荒谬。(2022年12月22日)

盛按:从2018年底到现在,我们一直听着“保护民营企业家”的宣言,但民营企业家被侵害的事件屡屡发生,直到大午事件终于达到一个高峰。如果一个政府宣称要保护民众的安全和产权而不抓强盗,“保护”就是空话。如果不对违宪违法侵害民营企业的地方行政部门采取霹雳手段,“保护民营企业家”的文件就是一张白纸。再发2018年的文章。

从9月12日吴小平发表有关“民营经济离场论”的文章到习近平先生11月1日发表讲话之间的事情,被有些媒体称为“民营经济惊心动魄的50天”。这大概不算夸张,但不能称为正常。为什么一个普通的评论者,毫无官方背景,却能掀起如此大浪,非要中共总书记亲自出马才能平息?《人民日报》紧接着发表文章,称此举“给民营企业家吃了定心丸”。不料竟引来网上一片嘲讽。有些人说定心丸的效力没有多久,有人说这是“话疗”。还有人拿出几十年的《人民日报》,称“定心丸”已经吃了好几十年。还有学者评论说,“自己人”的说法反而让企业家不安,因为在自己人和非自己人之间才能建立平等的契约关系,对“自己人”反而可以不讲规则。如此等等。这是为什么呢?

孔子说,“始吾于人也,听其言而信其行;今吾于人也,听其言而观其行。”这也许也是民营企业家对政府政策认识过程的写照。实际上,“保护私有财产”,“保护非公经济”的原则早已写入《宪法》,近些年来历届中共代表大会决议也都强调“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。”仅从最近十几年来看,我们已经看惯了政府安抚和力挺民营企业的各种政策、文件和讲话。例如在胡温时期,政府出台过非常著名的新旧《非公36条》,即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》。“旧非公36条”出台于2005年,其中就有“完善私有财产保护制度”,“ 贯彻平等准入、公平待遇原则”,和“加大财税和信贷支持力度”等条款。这在原则上与这次习近平先生的讲话没有太大区别。

然而,就在“旧非公36条”发布之前不久,2004年,就出现了两个侵犯和打击民营企业产权的著名案件。一个是铁本案件。在这一案件中,铁本公司被指违规进行投资和征用土地,董事长戴国芳被拘捕,之后又以“虚开抵扣税款发票罪”被公诉,徒刑5年。实际上,民营企业的投资应是它的经济自由,本来无需谁来批准;而征用土地则是当地政府批准的,如果有错,也是相关政府部门的错。另一个案例是陕北油田案。2003年,陕北地方政府突然强行将原由民营企业经营的几千口油井资产“收归国有”,只给相当于投资额的20%的“补偿款”。面对投资者们的抗议,当地政府滥用强制性公权力,竟诬投资者们是“寻衅滋事”,将其中一些人投入牢狱。投资者们的律师也被以“非法扰乱社会秩序”罪被拘留。这几乎就是光天化日下的抢夺。

这两个事件都是直接侵犯民营企业产权的案件,并且都发生在“旧非公36条”前后。如果真能够落实“完善私有财产保护制度”,即使这种案件已经发生,也会在其后的处理中加以纠正。对铁本董事长戴国芳的公诉虽与项目本身无关,但项目却因此下马,铁本花巨资购买的设备就迅速贬值,几为废铁,私有产权没有得到保护、却受到了来自政府的侵害。陕北油田的投资者们也最后也大蚀其本、铩羽而归。同样,他们的损失不仅是由于政府不保护产权,而且就来自于政府的强制性收回。而更谈不上“贯彻平等准入、公平待遇原则”,这两个案件都有赤裸裸的所有制歧视,就在铁本下马之时,宝钢、武钢等国有钢铁公司都宣布了新的大规模投资;而“收回”陕北油田的起因,就是要“收归国有”。其实,不是“旧非公36条”,而是这两个案件给了民营企业家最真实和最强烈的信息。

数年后,2010年,国务院又出台了“新非公36条”,重点在市场准入方面做了细化,如鼓励民营企业进入电信基础业务,电力,石油,交通等基础产业领域,进入供水,供气,供热和垃圾处理等市政公用事业领域,进入医疗和教育等社会事业领域。然而,就在“新非公36条”出台的同时,陕西省的凯奇莱案正难解难分。这正是一个“新非公36条”所涵盖的鼓励民营企业进入的领域。此案主要起因于,合约的国有一方,西勘院以“合同内容与陕西省人民政府召开的会议纪要有关政策不相一致”,撕毁与凯奇莱公司签订的合约。据称其真正原因是西勘院在勘探中发现了价值千亿的煤矿储藏。就在2011年,陕西省高院重审凯奇莱案,宣布其与西勘院的合约无效;凯奇莱公司被工商局取消登记;其法定代表人赵发奇被抓捕入狱。

另一个大案就是曾成杰案。曾成杰及其湖南三馆房地产公司与当地政府签订了合同,承担了当地三个公共场馆的投资建设,并在政府鼓励下,进行了公开集资。但当出现金融政策变化和金融危机时,当地政府及其官员率先退出,又将违约责任推给了企业家。在曾成杰的公司有能力偿还,并且愿意偿还的情况下,竟判他死刑,并将他的公司低价卖给了一家国有企业。在这时,曾成杰不仅没有保住产权,连性命都丢了,遑论“市场进入”了。在这时,哪个信息更真实,“新非公36条”还是曾成杰死刑,就不用争论了。其实就是在2010年左右,还有一个更为重大的事件,就是“重庆打黑案”。这里的所谓“黑社会”主要是一些民营企业,共有13人被执行了死刑。在薄熙来倒台以后,也没有再对这一大案进行重审和甄别。更有李庄指出,在这一运动中重庆公安局没收了1000亿左右的资产,而进入国库的只是9.3亿左右。

2016年,中共中央和国务院又发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,把“保护产权”提到了新的高度,并提出“平等保护”,“全面保护”,“依法保护”和“共同参与”等五项原则。用心不可谓不端正,言辞不可谓不真切。其中有“完善政府守信践诺机制”一节,强调“对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形,进一步完善赔偿、投诉和救济机制,畅通投诉和救济渠道。”然而,就在这个文件发布之后,对民营企业产权的侵犯事件却有越演越烈,也越来越普遍之势。例如民营企业普遍被要求建立中共党支部,至2016年底,已有68%的非国企已经成立了党组织。这不仅会带来成本的增加,而且会用政治组织的原则去干扰公司治理结构的决策,从而导致民间产权的不安全。2017年底在北京进行的驱赶外来居民和拆除楼顶广告的政府行动中,又既不提前告知,也没有对资产损失的补偿,受到损害的民众和民营企业根本找不到所谓的“救济渠道”,令上述中共中央文件如同废纸。

这次习近平先生与民营企业家座谈时的讲话,又强调要“保护企业家人身和财产安全”,要“在市场准入、审批许可、经营运行、招投标、军民融合等方面,为民营企业打造公平竞争环境,给民营企业发展创造充足市场空间”,还承诺要“要加大减税力度。”然而几乎与此同时,我们看到“大午康养小镇生态养老中心所建8栋住宅楼,被徐水区国土局没收了,理由是未批先建。”北京天则所咨询有限公司被海淀工商局吊销执照,理由是从事了应该申请许可但没有申请的“教育培训”项目。前一个事件直接侵犯了民营企业的财产安全,后一个事件则在加强市场准入的限制,扩大审批的范围,直接抗衡习近平先生的讲话。

政府决策者制定的文件和讲话似乎与我们感受到的事实形成了鲜明对照。这是他们不够真诚、言不由衷吗?并非如此。实际上,政府决策者非常清楚,民营企业是我国经济的主要支柱,财富涌流的主要来源。正如习近平先生所说,民营经济“贡献了50%以上的税收,60%以上的国内生产总值,70%以上的技术创新成果,80%以上的城镇劳动就业,90%以上的企业数量。”如果从增量来看,民营企业贡献了90%以上的新增GDP,100%以上的新增就业(即还填补了国有企业减少的就业)。他们也知道,民营企业的效率和创新力要远远高于国有企业,并且国有企业的发展主要依赖于民营企业的发展。因为现在国有企业大多集中于上游的基础性产业,如金融,电信,电力,铁路,石油等产业,只有下游企业发展了,它们才能从下游企业的收入中分得自己的份额,并且是垄断的份额。

然而,在另一方面,政府决策者又是税负增长的直接受益者,而国有企业高管集团与行政部门官员集团其实就是一个集团,两个集团在仕途阶梯上的位置是可以互换的,所以他们不会在制约和监督财政支出方面下大力气,也不愿“打破”国有企业的垄断,甚至不愿意加强对滥用公权力的约束。在相当长的时间里,这些作法并没有直接产生显著的负面结果,是因为在改革之初,由于政府的参照系是计划经济时期,当时不仅百姓穷,政府也穷,所以当时的税率也很低。但随着市场经济的发展和财富的涌流,政府由于没有受到有效的约束,所以在不断地提高宏观税率,也在利用行政权设立垄断权,并且对利用公权侵夺民营企业资产的官员也相对放纵。这就是为什么在知道民营企业重要性的前提下,还要不时侵夺民营企业的原因。

在相当长的时间里,保护产权和不约束公权似乎并行不悖。这是因为,税率是一点儿一点儿提高的,而且起点很低,在提高的过程中,民营企业虽然感到利润率在减少,但离临界点还有一段距离,所以并不构成很大的问题。而利用公权侵夺私产的情况在最初还比较零星,人们往往认为是偶然事件。但当税率提高到相当高度时,一些经营不太好的民营企业首先感到了压力,他们会发出税负太重的抱怨。而利用公权侵夺私产的行为由于没有受到制度的约束和惩罚,越来越为更多的人所仿效,相关案件越来越多,侵夺的单位规模也越来越大。也就形成了民营企业家感受到的税负太重和产权得不到保护的一般认识。对于政策制定者来说,也就出现保护产权和不约束公权这两个原则的最初冲突。

最后,当民营企业家人心浮动,没有信心继续投资,甚至要移居海外时,累积的结果会影响宏观经济状态。如2016年上半年,我国民间资本投资的增速逐月下降,到7月份仅为2.1%,宏观决策者感受到了问题的严重性。不能不说,2016年中共中央和国务院发布的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,在很大程度上是为了应对当时的这一重要问题。这次习近平先生11月1日的讲话,也和当下的严峻经济形势相关。即民营企业已大面积地财务性亏损,即净资产收益率已经低于无风险利率与合理风险溢价之和;经济明显下滑;同时外有贸易战压力。因而中央政府对民营企业的这两次出手都具有“短期功利主义”性质,即只是为了解决当下问题,当问题“被解决”或不太严重时,就不再去注意坚持《意见》或讲话中提出的基本原则。这种情况发生过很多次,如前所述,民营企业家们也就只能把这些《意见》或讲话看成是急时抱佛脚。

在2016年国家发改委邀请专家讨论《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》,我和一些专家就强调,多少文件不如一个案例。自那时起,中央政府还是推动着一些冤案的重审。比较著名的有凯奇莱案,最高院终审判凯奇莱公司胜诉;吴英案重审减刑;赵守帅案重审无罪;还有重审顾雏军案,重审牟其中案等等。最近刘鹤先生又强调“一个行动胜过一打纲领”。11月12日,最高法院又发布了《为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》(法〔2018〕1号),强调要把上述文件或讲话的精神落实到司法实践中。这显然是一个比较大的动作,意图让人们听其言,也观其行,尽管还有短期功利主义性质,但已经站到了一个制度化改变的门口。一方面,这种行动还保留了运动式的风格,还是在配合当下的政策,人们有理由认为只是做做样子;但在另一方面,一旦落实到司法体系,这些案例就有可能起到示范作用,开启新的持久有效的制度。

不过,无论如何,这还不够,还不足以让民营企业家放心。更重要的,不是平反几个冤案,而是要有制度保证,不再发生新的冤案。上述最高法院的那个《通知》的题目就像一个针对一部分人的特例,而不是被成文宪法和法律准确描述,适用于所有人的,并被司法机构遵循法律正当程序实施的正常制度。而所谓“平反冤案”一词有着内在悖论。如果在重审之前就知道是“冤案”,那它就会被看作是在此之前故意制造的;如果从概率角度讲“冤案”,那就是承认现有的司法制度是有问题的,而问题就是它不遵循法律正当程序。而“平反”作为一个行政目标,其过程更有可能是进一步无视公正的司法程序,同样的手法也可以重新制造冤案。真正能够稳定人心的,就是对制度的稳定预期。当一个人坚信,他能按照宪法和法律文本,通过一个法律正当程序,抗衡政府行政部门的干预,得到一个大致可预期的结果,他的心才会稳定。

那么,涉及到民营企业家的稳定预期的制度是什么?就是能够约束和制衡公权力不被滥用的制度。“保护产权”这四个字,不是一旦被说出来就自动实施了,实际上要由一组制度结构来保证,要由一系列制度性操作来实现。这包括,抱怨,警示,申请,诉讼,裁断,实施和约束等。扼其要,(1)人们要有抱怨或表达意见的权利,即《宪法》第35条规定的权利得到保障;(2)约束政府行政部门的制度;即政府不当干预的错误能够得到纠正,错误当事人受到惩罚;(3)一个独立的司法体系,人们不会因党政干预从而被拒之于法院门外,人们可以预期这一司法体系内的人致力于使案件得到公正审理;等等。

首先,如果没有抱怨和表达意见的权利,人们甚至都不会知道,企业家的权利是否受到了侵犯。所以它是首要的权利。反观这些年,企业家们抱怨的权利实际上受到了压制。不少侵犯产权甚至伤害生命的案件没有得到公共表达。例如曾成杰是在2013年被判处死刑的,直到2015年才被执行死刑,但在此期间,并没有听到相关的舆论声音。据曾成杰的律师王少光的助理,她在一年多的时间里“几乎跑遍了所有的网站、报纸、杂志,得到的都是‘负面报道压力太大’、‘有领导不让发’等答复。”与之对比,吴英案则在一开始就诉诸舆论,天则所也曾专门为吴英案开过讨论会,其结果,是吴英从死刑改为无期。而在曾成杰被杀害以后,我们专门召开的曾成杰案研讨会,也受到了严重干扰,会场两易其地,若干专家因受压力不能到会。因而,如果不能保证《宪法》第35条得到实施,就没有让企业家们放心的第一个“制度信号”。

除了上述两个会,天则所还召开了不少有关企业家案件的会议。如孙大午案,凯奇莱案等。应该说,天则所是我国少有的为民营企业声言的民间机构。天则所设有中国企业家研究中心,近些年来每年都发布《民营企业生存与发展环境指数报告》,召开有关民营企业生存与发展研讨会等。2016年底,我们发布了《中国民营企业税负问题与税制改革研究报告》。这是基于对四个省市100多位企业家的座谈,113个企业的有效问卷进行的研究。报告指出,中国民营企业税负太重,几乎到了“死亡税率”的程度。但这种声音很快就召致了压制。更为严重的是,就在几乎习先生讲话的同时,北京天则所咨询有限公司被以极为荒谬的指控吊销执照。这是一个为民营企业发声的民营企业,它的存否,就是一个“标志性的制度信号”,如果它不能生存,其它有关“自己人”的定心丸还灵验吗?

第二个“制度信号”,就是对政府行政部门的有效约束。一个最简单也是最重要的约束就是政府行政部门要遵守《宪法》和法律。《宪法》第11条规定,“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利”。而行政部门只是在《宪法》框架下建立的公共部门,只应是为了服务于宪法权利(包括非公产权)的次级的和派生的权力。因此,政府行政部门应该遵循的一项重要原则就是,产权高于行政权。当我看到一个徐水区国土局竟认为它有权力没收一家民营企业的资产时,就知道它没有一点对宪法的理解和对产权的敬畏。当然这不只是一个徐水区国土局的问题,而是全国行政部门的普遍问题,否则就不会出现北京大规模驱赶外来居民和强拆楼顶广告的恶性事件。直到现在我们还在看到不少行政部门在肆无忌惮地以公权名义侵犯产权。这些侵犯行为即使由于某些原因而被叫停,也没见到行为当事人受到处罚。所以,人们也需要有一个对行政部门侵犯产权行为处罚的“标志性事件”。

第三个“制度信号”,就是司法独立。这是宪法原则。《宪法》第131条规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。” 一个首要的标志,就是民营企业(当然是所有公民)能否获得司法服务。现在干预司法独立的最重要的手段,就是迫使法院“不受理”民营企业对政府行政部门的诉讼。如大午集团想就其广告牌被拆起诉当地政府行政部门,但法院“不受理”。显然,“保护产权”是一个普遍需要的公共服务,不能只靠政治领导人说一句话,而要靠遍布全国的一般司法体系。一个法院动辄就“不受理”一个正当起诉,民营企业的产权安全就没有救济手段。在这种司法体系下,“保护产权”难道不是一句空话?况且,即使法院受理,也有一个能否公正审理的问题。在法院受到行政权的直接和强力干预下,是否还存在公正审判呢?显然不能。首先是不能遵循程序正义。

例如重庆打黑案时,竟然会出现委托人检举自己的律师的荒诞一幕,并且在李庄案庭审中,所有八位证人均不能出庭作证。又如在辽源市中级法院王成忠二审时,审判法官及其团队与被告是同事关系,却不能依法回避。除了不遵循回避制度,直接向证人施压外,我们经常还能看到的,就是对法律过程的非官方主体的施压,如直接对民营企业聘请的律师施压。这反映了,政府部门还是把司法体系看成是自己的工具,而不是生成正义的机制。总体来讲,目前我国的司法体系由于不能落实司法独立的宪法原则,而不能受到大家、包括民营企业家的信赖。因而,逐渐改变人们的印象,就要首先有一组“标志性事件”,如(1)对法院无理“不受理”行为的惩罚;(2)对施压于律师或证人的行政部门人员的惩罚;(3)对不遵循程序正义的法院的惩罚;等等。找到这类案例并不困难,可以说俯拾皆是,关键是要下定决心。

只有给出这些制度信号,并且正心诚意地持续进行制度变革,不管有无“定心丸”,人心自安。虽然以往的“短期功利主义”目的还能达成,但“定心丸”的效力会随着服用次数的增加而递减,直到最后衰减殆尽。因而,即使只是为了当下目的,执政当局也只能采取有利于长远的制度性改革。同时,执政当局的眼光也应从短期变为长期,从只顾自身的利益转变为关照所有人的利益。尽管这有点儿形势所迫,但也到了应出现某种超越意识的时候了。现在我们看到的对言论的压制,对行政部门的放纵,对司法过程的扭曲,都是一次博弈思维,即只从当下的输赢看待问题。然而实际上,这些在一次博弈中获胜的人,都会在多次博弈中输掉。例如压制别人的抱怨和批评,就会使自己作出错误判断和错误行为;借用行政权力侵夺企业财产,抢来的财产却不是财产,而是罪证;直接干预司法导致不公正,最终可能对自己也不会公正;等等。因而,对于执政当局以及对任何人来说,公正的制度就是最好的制度。

中国今天的情形,也许再清楚不过地展现出市场制度(私人产权)与法治体系(约束公权)在原则上的同构性和功能上的互补性。这种关系早已被曼瑟·奥尔森所揭示。他在“独裁、民主和发展”一文中说,“使个体拥有最大限度的经济发展的权利所需条件,恰恰与维持一个持续的民主政体所需要条件相同。显然,如果个体 …… 缺乏自由表达的权利,缺乏受到保护的财产和契约的权利,或者如果法治不被遵循,…… 那么一个民主政体是不能生存下去的。因此,一个民主政体所需要的法院体系、独立的司法权、以及对法律和个体权利的尊重,同样也是保证财产和契约权利所需要的。”(中译文载《现代制度经济学》(第二版),上卷,第409页,中国发展出版社,2009)。也就是说,市场经济内涵着约束公权的法治原则。况且在今天,在保护私产和不约束公权之间已经没有缓冲和腾挪的余地,解决当下问题,也需长远之策。

孔子说,“我欲托之空言,不如载之行事之深切著明。”制度不是抽象的,它是由具体的众多的人互动形成的。因而制度变革必然有具体的行动,和由此带来的制度信号。也要相信,任何人都不会比别人更聪明。如果再玩一次安抚和假装被安抚的游戏,贻误的只是时机。在诸多具体行动中,司法改革的具体行动也许最为重要。因为司法制度是通过判例向社会宣示正当行为规则的制度,而不是对每个人进行监督,时时刻刻干预到细节的制度。后者不仅无法达成,也是弊端丛生。因为它无法解决谁来监督监督者的问题。一个案件的公正裁决比这个案件的结果对某一方(如政府一方)有利,更能带来对执政当局的利益,这个利益就是民众对其公正性、从而政治合法性的认可。因而,在民营企业普遍亏损,民营企业家无心经营的当下形势下,把挽救危局转变为落实宪法权利,实现司法独立,切实约束行政权力的改革行动,应是正着。

2018年11月30日于五木书斋

2018年12月5日《FT中文网》与《中评周刊》同步首发

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[明师精粹] 看得见的自发秩序:礼与普通法(5)|盛洪

普通法传统与国家宪政有什么关系吗?当然有。首先普通法强调程序主义,如同制度经济学强调制度主义。任何决策,只有经过法律正当程序才是合法的,不能因当下便利而破坏程序。这导致从长远和总体看,作出正确决策的概率就高于其它方法。第二,如同普通法来源于习惯法,遵循普通法传统的宪法来源于契约和自治传统。如阿伦特所说,美国宪法是从村、镇、县的规则“叠增”而成。第三,“普通法至上”原则既能导出“王在法下”,也能导出“政府在法下”,“议会在法下”,还是司法审查的传统来源和法理基础。这就是普通法宪政主义。

这是2017年7月30日上午我在“明师精粹”研讨班上的讲课。

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