【横议】领导是一种制度|盛洪

盛按:英国女王伊利莎白二世去世,功过盖棺,极享荣光。这让人思考如何评价。她与其说作为一个个人,不如说代表一个家族——英国王室。这并不是一个无私而高尚的王族,却是为了自身长期利益而聪明地发起或接受走向法治和宪政的变革。历史地看,这使英国人民享有公正和效率的制度结构,英国从一个边缘小国成长为一个强大国家。而完成这一伟业,只有一个秘诀,就是限制和削减自己的权力;伊利莎白二世一生只做了一件事,就是不逾法。这看起来容易,七十年如一日就很难。休谟指出,“失去了人们既定原则和意见的支持,君权经不起任何风吹草动。”所幸有制度。这具有一般性。领导就是一种制度;好的领导就是一种宪治结构。(2022年9月13日)

每个民族都崇拜英雄。如果没有也要创造出一个。人们喜欢把豪迈壮举、超凡智慧和伟大功绩集于英雄一身。这满足我们的想象,也符合我们的审美。因此历史中有很多伟大领袖,是他们创造的历史。但这是不真实的。武王伐纣,并没有正史中说的那么英勇果断;诸葛亮也没有借东风,赤壁之战是周瑜的杰作。关于英雄的故事,听听可以,但是真信,就有问题了。这就是,真的认为一个个人能够超凡入圣,全知全能,一贯正确,料事如神,一个国家或政府所做的决策,都是因为这个人的盖世天才而百发百中;这会导致灾难。

实际上,我们知道每个人都是凡人,他或她至多比别人聪明一些。而担任一个团体的领导人,他所遇到的事务的复杂度,就远远超过作为个人面对事务的复杂度。在这时,如果仅是这个个人,他不可能时时英明,事事正确。如果这个团体的人数非常之多,已经大到国家的规模,则事务的复杂度更上了几个数量级。在现实中,人类早就知道,一个个人的智慧和能力是有限的,一个国家的领导不可能单凭一个人来承担,而要由多个人组成的结构,或称“制度”承担决策职能,才能做出接近正确的决定来。

只是在另一方面,人以个人为单位,也以个人为思考和判断的单位,个人也是信息输出的单位。一个团体,如果要在公共领域像一个人那样行动,而不是政出多门,就必须至少在名义上由一个人来担当领导,即政令出自于他。但这并不意味着这个政令只是他一个人决定的。然而,表面上的印象,久而久之会使人们以为,这个政令只是他一个人意志。如果这个政令是正确的,带来了好的效果,则人们会把功劳归于他一身;当然,如果错了,也是他一个人的错误。这种看法是不对的,但是会被人们误以为对。这是人类心理的又一个缺陷。

在现实中,正确的决策来源于一种制度。所谓制度,就是一种多人互动的结构。这里假设,每一个个人都是有限的。理性有限,注意力有限,能力有限,获取的信息也有限。确实有些人比其他人更聪明,注意力更集中,能力更强,获取的信息更全面。即使如此,哲学上讲,最聪明的人也不如多人结合起来的制度强。更何况,他还有疏忽的时候,生病的时候,衰老的时候等等。多人互动的制度,首先是用来弥补个人理性的局限。这种制度的具体形式,就是多人之间的信息交流和意见交锋,其目的,是要达成一个唯一的结论、判断或意见,作为一个立法性决定,或者司法判决,或者行政命令。

一个典型的例子就是普通法国家的陪审团制度。一般由十二个人组成,他们经过听取控辩双方的法庭辩论,经过他们内部的商讨,最后给出一个一致同意的“有罪”或“无罪”的判决。这十二个人的身份不同,职业不同,种族不同,性别不同,学历不同,他们都拥有各自局部的知识,但通过商议,交流着不同的信息和见解,时不时地进行辩论,各自又都对不同意见进行思考和消化,再调整自己的意见。经过一个过程,他们达成一致。这个一致就是不同局部知识互补拼接形成的更完整的知识的结果,这个结果比其中任何一个个人的知识都更全面和周到,结论则就更接近正确。这是陪审团制度之所以有效的道理。

个人之间的区别,除了知识,还有立场,或利益。当涉及到利益,人的知识就可能变形,他或她会夸大有利于自己的因素,而贬低不利于自己的知识,就会带来错误的决策。解决的办法,就是不同利益的人之间的交流、竞争甚至对抗。一个人夸张的知识,会受到另一个人夸张的知识的挤压,使两者同时变得不那么夸张,最后使得他们之间达成的一致更接近他们之间的自然均衡。一个最典型的例子就是市场。我们说市场是一种制度,就是说在夸张自己成本的卖者和夸张自己不划算的买者之间,有一种讨价还价的互动过程,在两边都存在着竞争的情况下,使卖者的夸张和买者的夸张都受到挤压,最后达成一个一致同意的价格。类似的例子还有普通法法院中的控辩双方的辩论,以及立法机关中就某一法案的辩论等,都是挤压夸张意见的机制。

许多人一直有个误解,认为在君主制下,就没有多人互动形成决策的制度,总是皇帝乾纲独断。其实,正如休谟指出的那样,“失去了人们既定原则和意见的支持,君权经不起任何风吹草动。”远在周朝,召公在劝谏周厉王时,说出了“防民之口甚于防川”的千古名言,接着他说,“故天子听政,使公卿至于列士献诗,瞽献曲,史献书,师箴,瞍赋,曚诵,百工谏,庶人传语,近臣尽规,亲戚补察,瞽、史教诲,耆、艾修之,而后王斟酌焉,是以事行而不悖。”即在决策之前,君主先听取各方面的意见,然后“斟酌焉”。这正是一种知识互补的多人互动结构。当然,严格来讲,这还只是一种咨询和参考机制。

汉以后,直到唐宋,这种多人互动的决策机制逐渐强化。不同意见之间不仅是一种知识之间的竞争和挤压,而且是一种可操作的否决、反否决机制。如一个决策,可能是由某大臣建议,皇帝草旨,下达到中书省,由中书令拟旨;但中书令有权“封驳”,即可以扣住不发,可以提出修改意见返还,还可以拒绝拟诏。即使通过了中书省,还有门下省专门负责审查诏书,最后还要由宰相附署,全通过了,才能交由尚书省执行。因而在传统中国,存在着一个多人互动的进行最高决策的制度。

即使到了现代,似乎有证据证明有一个人特别聪明,他的决策曾使某一军队百战百胜,实际上并非如此。中共中央在总结三年饥荒和文化革命的历史教训时也说,毛泽东思想并不是毛泽东一个人的思想,而“是中国共产党集体智慧的结晶。”只是为了树立毛泽东的个人声望,才把功劳全都功于他一身。如“抗日民族统一战线”的口号是王明最先提出来的,毛泽东把这个口号接过来变成了他自己的发明。“减租减息”是张国焘最先实施于川北根据地的政策,也在后来被用在了中共在陕北根据地的土地政策上。

然而,这个把集体智慧归于一人的作法,后来产生了意想不到的巨大的负面作用。这就是,不仅亿万民众真的以为中共的成功就是毛个人的功绩,中共党内也产生了个人崇拜,有人也利用这一点逢迎毛本人,使他压制批评、拒绝改错并独断专行,才酿成大祸。林彪是中共崛起的过来人,也曾与毛意见不合,但他罔顾历史事实,吹捧毛说,几十年来,我们的工作搞得好一些的时候,是毛的思想得到遵循的时候;如果不听从毛的意见,事情就要出毛病。并进一步说毛的话“句句是真理,一句顶一万句。”就是因为认为一个人聪明得可以不听其他人的意见,就可以废弃那个保证决策正确的制度,才会导致三年饥荒和文化革命的灾难。对毛本人,也是最深的损害。

当然,一个社会体,一般总应有一个主流文化,有一个社会成员之间的“重叠共识”。然而在我们的社会中,对这种情境的追求经常被描述成是“统一思想”。但这是两种不同的东西。从领导只是一个人出发,“统一思想”就是要把别人的思想“统”到自己的思想上来。从前面的讨论可知,这是把众多不同身份、背景和角度的局部知识否定掉,用自己的局部知识替代较全面的制度知识,显然是一个更劣的结果。因为众多人局部知识的互补一定会优于一个哪怕最聪明的人。因而,一个社会要想在文化和思想上达到最大的重叠共识,一个最重要的办法就是让所有的成员自由表达意见。可能在最初,人们的意见纷繁,争论不已,但经过相当长时间的沟通和辩论,人们会对其他人更为了解,他们之间的分歧会变小,社会上就会形成一个大多数人普遍接受的共识。

那么,这么说来,一切只靠制度,难道天下就没有什么“英雄”了?又不然。如果我们知道领导就是一种制度,那么一个想建功立业的领导人应该做什么?且不说大话,什么“为了国家民族或世界和平”,只说他想做一个世人争颂的“好领导”,应该做什么?那就是要维护好这个制度。试想,如果你坚信个人不如制度好,就要坚持让制度起作用,如此作出的决策就会优于自己个人作出的决策,作为一个领导人,自然也会享有正确决策带来的功绩。也许,勇于捍卫保证决策正确的制度,才是英雄的真义。

所谓“英雄”,首先要战胜“心中贼”。这种制度经常遇到的风险,就是人类弱点容易导致的错误。这就是夸大自己能力的错误。这种错误会被另一种错误所利用,就是经不往阿谀奉承的弱点。有人会赞颂领导人英明伟大,高瞻远瞩,他的聪明才智使他无需咨询别人的意见,当别人提出批评时,一定是不能揣摩伟大胸襟。应对的方法,首先要靠自己的定力,相信在无限宇宙面前自己的渺小和局限。但也要借助于他人。在传统中国,“远小人,近君子”是对君王的基本要求,而什么是“小人”,什么是“君子”,虽然有各种标准,在这一维度上,可以是非常简单。小人就是指的谄媚之辈,君子则是指直言极谏之人。

当然,仅靠这种自律是不够的,还需要“硬”的制度。前述决策程序,台谏制度,议会制度,司法过程中的诉辩对抗,对违宪的司法审查,都可以在领导人不能自律时发挥作用。而明智的领导人,虽然在某些时候不能控制自己,但静下心来却知道这种他律制度从长远看对自己有好处。唐太宗一怒之下杀了张蕴古,冷静下来想到张罪不至死,非常后悔,于是将批准死刑的程序从三覆奏改为五覆奏。所谓“覆奏”,大概就是申请批准。他认为一日之内就可以三覆奏,而五覆奏就必须到第二天,这时人就可能清醒冷静作出判断。当然李世民的远见,不仅是要管住自己,还要管住子孙,所以唐代才发展了自周以来的谏议制度,使之约束开国者不谙世事的后代。

人们多以为华盛顿对美国的功绩就是他打羸了仗,其实他更大的功绩是他主动把打羸仗的军队置于国会之下。1783年,一些年轻军官因为国会拖延发放军饷而要发动兵变,被他劝阻下来。美国国家历史博物馆的解说词形容此举是“确定了一个经久不衰的美国原则:军队服从民选政府。”美国宪法只是在文字上描绘了一个分权制衡的政府,而这个文本既需要具体领导人的行动奠基,又需要他以行动来维护。正因如此,他所维护的制度会使社会繁荣起来,他自己也会愈显高大。

对制度的珍视,会使领导人对破坏制度的行为高度敏感。而所谓“破坏制度”的最常见形式,就是利用领导人的人类弱点,以吹捧领导人个人的方式,贬低甚至否定制度的功效与作用。例如宋代不仅有宋太祖“不杀上书言事人”的密诏,而且还有较成熟的台谏制度,其中有制度规定,御史即使受皇帝委派弹劾某官,也不得再直接向皇帝或宰相请示。就是要在制度中杜绝逢迎拍马。谏官孙觉揣测宋神宗对某官不满,就提出弹劾,结果被神宗认为是“希旨言事,夺去言职。”孙只因被怀疑逢迎,就丢了官。这种处理似乎过于苛责,但也说明宋神宗保持了保护制度的高度警惕。

对人性弱点的透彻把握,也许莫过于美国的国父们了。他们在《联邦党人文集》中指出,“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法,就是给予各部门的主管人抵制其它部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。…… 用这种种方法来控制政府的弊病,可能是对人性的一种耻辱。但是政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢?如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”说“政府本身就是人性的最大耻辱”,真是知耻近乎勇了。正因有了这种承认人性耻辱的制度结构,美国才涌现出了华盛顿、杰弗逊、林肯、威尔逊和罗斯福等伟大的领导人。

在1978年邓小平复出以后,就着手恢复毛时代完全打碎的尚不完备的制度,包括有关决策的制度。尽管他有优势,却不个人独断,而是经过了党政系统的正当程序或非正式协商。在当时与邓小平有着同样权威的党内大佬陈云,经常与邓意见不合,所以邓的很多改革设想是在吸纳了陈云意见后的妥协方案。例如,当邓小平主张社会主义的商品经济时,陈云主张“鸟笼经济”,即放宽管制的计划经济;虽然邓的主张代表改革的方向,陈的主张却也把握了改革的阶段性节奏。值得指出的是,这种平衡的决策机制是他们两人有意为之的。据说,是陈云首先提出中共中央要以邓小平为“头子”;而邓小平在发现有意见分歧时,主动派人向陈云汇报,征求意见。

有人以为,如果要听取别人的意见,要将别人意见吸纳进自己的方案,就会显得自己不那么强有力,就不是一个有作为、有魄力的领导人。实际上恰恰相反,把批评意见吸纳进来,就使得批评意见所代表的反对力量转化为支持的力量,这时主导决策的一方的力量不是削弱了,而是增强了。反过来,如果不顾批评意见,一意孤行,表面上看似乎很强势,其实在执行过程中会遭遇消极的甚至积极的对抗,反而使得领导力受到削弱。真正的领导力就是获得社会更多成员支持的决策,而不是徒然语气强硬、要求离谱的宣言。这恰会进一步损害领导力,因为这更突出了语言与现实的反差。

在有些特定时间和情境下,可能需要领导人的裁断,如在战争的紧急状态下,如在民众的争讼时。但不要忘了,这是在整个以整合各方智慧为基础的制度结构背景下的个别制度安排,它一定是这个制度结构中获得了自己的合法性。同时这种独断也是在整合智慧制度的基础上作出的,如法官是在控辨双方的辩论基础上,在陪审团的裁断的基础上作出裁决;司令官是在参谋人员的意见和情报人员的信息基础上发布的命令。最重要的是,一个领导人不能被这样的假象所误导,而真以为自己可以替代制度。实际上,一个人为了保证自己决策的正确,借助于其他人的意见是何乐而不为的事情,他应该唯恐不知道别人的意见。

总体而言,“领导是一种制度”的说法,主要是说两件事情,一件事情就是要尽量多的和中立地获得社会上更多成员的意见。一件事情就是要尽量让各个利益相关方参与到决策中来。关于第一件事,中国早有传统。《毛诗序》云,“言天下之事,形四方之风,谓之雅。雅者,正也,言王政之所由废兴也。”在这里,“风”就是贯通社会各个成员,使之联络互动的言论或意见。谈论公共事务,倾听四面八方的意见,才能形成公正、正确的公共治理(雅)。第二件事,就是民主制度的要义,法治的要义。民主表现为利益相关方的直接投票,真正的法治表现为生成于民众的社会规则得到实施。

最后,一个领导人想青史留名是一种可以理解的心态,但若要如此,就要理解“领导是一种制度,而不是一个个人”的道理。如果一个领导人利用手中的权力,命令社会成员执行自己头脑中的想法,他就破坏了“领导”这种制度,反而缺乏领导力;如果一个领导人想通过宣传来使自己青史留名,其结果更可能适得其反。因为好的领导不是宣传出来的,而借重宣传往往是领导得不怎么好的拙劣粉饰。并且越是相信领导的好坏靠宣传而不是靠制度、靠真正的政绩,就会更忽视制度和政绩,而实际上做得更差。从长期看,肯定不会有什么好的领导。因此,把握领导是一种制度,依赖这个制度,维护这个制度,其结果则是社会受益,而领导人则青史留名。

2017年9月20日于忘言山房

2017年9月26日《FT中文网》和《中评网》同步首发

[横议] 滥权是重罪——以巴黎贝甜事件为例|盛洪

滥权是“滥用权力”的简称。什么是滥用权力?就是使用权力去做宪法和法律规定之外的事情。这当然包括违宪违法提出某种条例、规定、政策,然后再滥用权力去实施;也包括看似实施某种法律,但在强度上超出了法定的限度;还包括使用权力去做完全与公共事务无关、仅与自身权力或利益有关的事情;更包括其行为完全违反或破坏现有宪法和法律及其价值目标。

因为宪法和法律是一组保护公民权利的规则,“做宪法和法律规定之外的事情”就是违宪 、违法,就是犯罪。例如,限制公民的人身自由是一种犯罪,使用公权限制人身自由自然也是犯罪;堵塞交通或者破坏交通秩序,致使交通通道被切断,是一种犯罪,使用公权中断交通自然也是犯罪;堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道是违法犯罪,使用公权堵塞疏散通道、消防车通道自然也是违法犯罪;撬门闯入公民住宅是犯罪,使用公权闯入公民住宅自然也是犯罪;破坏公民财产、拆毁公民房屋是犯罪,使用公权摧毁房屋自然更是犯罪;强买强卖,垄断价格是犯罪,使用公权强买强卖、垄断价格更是犯罪。当然,还有只有使用公权才能实施的犯罪,如违反宪法第35条限制甚至剥夺公民自由表达的权利。

利用公权犯罪与私人犯罪有很大区别,这就是前者的性质更为恶劣,对社会危害更大。这是因为,公共权力的设立本来是为了保护公民权利,而滥权者却将公权用于其它目的,结果是权利不但没有被保护,反而因之受到侵害;第二,行使公权占用的资源是公民通过纳税汇集起来的,如果不用于保护公民权利,就违背了宪法约定,摧毁了宪法的社会信任;第三,公权的行使具有较大规模,具有系统性,一旦被滥用,就会带来大面积的损害;第四,公权的行使具有示范作用,将公权用于违宪违法的行为,将使民众误以为正当,进而仿效,将会导致整个社会秩序的瓦解。第五,宪法和法律构成完整的制度结构,使用公权做宪法和法律规定之外的事情,本身就破坏了制度结构的有效运转。因而滥权造成的破坏要远高于私人犯罪。从而公权一旦被滥用,将是社会的重大灾难。为了避免这样的结果,必须将滥权看成是一种重罪,一旦出现滥权,就要罪加三等,进行处罚。

这种看法是古今中外的普遍看法。即对滥权的惩罚要非常严厉。在美国,即使有很好的宪政结构和宪法审查、诉讼制度,能够对政府官员的权力严格限制,但仍颁布了针对公务员腐败的《道德改革法》和《基本利益冲突法》,对官员的滥权行为加以严厉惩罚。例如,杜克·坎宁安是国会众议员,因受贿240万美元和瞒报所得税,“被判处8年零4个月有期徒刑,支付180万美元罚款,并被免去国会议员职务”(李大玖,2015);“2005年,康涅狄格州原州长约翰·罗兰因接受一位商人提供的免费度假、翻修住宅等好处,被判处1年监禁和4个月软禁。”(陈善光,2013)这在大陆中国看来是异常严厉了。即使在大陆中国,法律明文规定的对滥权的惩罚也是远高于私人犯罪。例如, 《刑法》第138条规定,非法拘禁罪处以三年以下有期徒刑,如致人伤亡的,依照故意伤害罪或故意杀人罪量刑惩罚。“国家机关工作人员利用职权犯”非法拘禁罪及引致伤亡,“依照……规定从重处罚。”这都说明,立法者意识到滥权会对社会带来更为严重的危害。

当然,利用公权犯罪并非都是赤裸裸的,往往打着“合法”的旗号,打着执行某种政策的旗号。这就使事情稍微复杂一些。例如借口“执行规划”,非法强拆公民的房屋;又如借口“防疫”,侵犯公民的人身自由。对于这些行为如何分辨呢?很简单,就是将滥权者所依据之法规或政策,与和它冲突的法律相比,那个更为重要和优先。假如这些法律是宪法或上位法,行政机构以下位法僭越上位法以致宪法,就是在滥用公权。例如规划权远低于宪法保护的住宅权和财产权,因而强拆者就是在滥权;“防疫”只是一个政策,且其实际功效只是避免一个轻如流感的传染病,远不及人身自由重要,因而以“防疫”为名限制人身自由就是在滥权。再比如,司法部门将一个无罪之人判罪,也是一种滥权。这种滥权对公民、对社会的伤害,如上述的分析一样,是非常严重的。

对于假借提供公正为名过度使用权力的危害,传统中国也早有认识和警惕。早在唐宋时期,就有借助于制度避免冤案的设置。如在宋代,就有“翻异别勘”制度,即如果当事人觉得判决不公,可当庭喊冤,朝廷则需另组法庭重审。据说,当事人可以行使这一权利达五、六次之多。据记载,这一临刑喊冤重审的制度一直延续至清代,光绪七年(1881年)的王树汶案就是一例(徐忠明等,2014,第127~191页)。而对于已经发生的司法失误,张之洞在其《劝学篇》中说,“若罪不应死而拟死者,谓之‘失入’;应死而拟轻者,谓之‘失出’。”“失入死罪一人,臬司、巡抚、兼管巡抚事之总督,降一级调用,不准抵消;失出者一案至五案,止降级留任,十案以上始降调”(2002,第51页)将这一规则一般化,即所有无罪判有罪,轻罪判重罪都是“失入”,所有有罪判无罪,重罪判轻罪都是“失出”。对失入的惩罚要比失出的惩罚重十倍。其含义是更不能容忍扩张法律范围和力度、误用法律的错误。

正好,最近出现了上海当局对巴黎贝甜罚款58.5万元的事件,这是一个分析滥权的极好案例。粗看起来,这是一个无罪判有罪,至少是轻罪判重罪的例子,是一个失入的例子。据上海市场监督管理局的说法,巴黎贝甜违反了《食品安全法》第122条的规定,所以要对它进行处罚。首先我们应该知道,《食品安全法》是《宪法》框架下的一个法律,它不应有与宪法精神不相符的内容,如果某个条款看起来与《宪法》原则冲突,它应服从于《宪法》原则。当周边居民在挨饿,提供食品就能解决这一困境,恰好巴黎贝甜是一家食品公司,并且它的培训场所又有制作设备,在这时,提供食品(宪法精神)比食品在什么地方生产(貌似《食品安全法》)更重要。上海市场监督管理局的作法,则似乎只知有《食品安全法》,不知有《宪法》。

很显然,相对于其它规则,维持生命的存在显然是最高的、最优先的原则。而吃饭就是维持生命存在的最基本的条件,“民以食为天”。这是最高的自然法。体现在宪法里,有一系列的公民权利的阐述,而所有这些权利的前提是公民的生命存在。因而,保证食品供应是优先于所有公民权利的权利,是最高的自然法。只不过这个原则太显而易见,太不言自明,而无需写入宪法。当一个公民或企业面对一组规则,它们之间互有不同、甚至冲突,正确的作法就是遵循诸规则中最优先的规则。因而,当提供食品与在哪做食品不能兼顾时,提供食品就是正确的选择。所以巴黎贝甜在上海居民普遍饥饿时平价提供食品的作法是正确的。而上海市场监督管理局以区区一个《食品安全法》作为下位法,就想用来对抗和否定保证《宪法》规定的公民权利的绝对前提——人的生命这一自然法,显然在法律层次上大大僭越了。是一个严重违反《宪法》的犯罪行为。

退一步,即使只看《食品安全法》的具体条文,其中第122条第一款规定,“违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,……,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂……货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”注意,其中提到“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”,是指当事主体,而没有对生产地点的具体规定。而上海市场监督管理局指控巴黎贝甜“未取得生产经营许可”并非事实,它自己也承认该当事人持有经营许可,只是它没有在许可证登记的地址上生产,但这并不等同于“未取得生产经营许可”。该局将这种情况诬为“未取得生产经营许可”显然是它自己的任意解释,其目的是扩张自己权力范围。这是僭越立法权的行为。上海市场监督管理局只是一个执法机构,它在执法时扩张解释法条,是一种自我授权的行为,显然是非法的。

再退一步,即使承认该局的说法是对的,还要看巴黎贝甜提供食品的行为是在什么情况下发生的,这种情况又是怎样产生的。这是在上海居民普遍缺少食品面临饥饿威胁的情况下。而这又是上海当局违反宪法和法律造成的。它打着“防疫”的旗号擅自封闭日常生活所必须的商业体系和运输通道,甚至中断了快递物流系统,而《传染病防治法》并没有授权防疫当局可以采取这些措施。这就人为地造成了上海大面积的食品断供情形,造成了许多人的饥饿甚至饿死,以及由于缺少食品而带来的心理恐慌。在这时,“防疫”的理由不足以与避免饥饿的原则相抗衡。在人民福祉的价值层次中,获得食品显然是高于所谓“防疫”。与此同时,上海当局又以“防疫”为名关闭了巴黎贝甜的生产工厂,使其无法在那里生产。巴黎贝甜退而求其次在尚有设备的培训场所进行生产。而在民众没有食品的时候提供食品显然比食品在哪里生产的更重要。可以看出,当时的特殊情境是上海当局一手制造的,它自己违法在先,使巴黎贝甜为了履行救人危难的义务不得不那样做

在此次封城灾难之前,我对上海行政部门的印象还是不错的,它们基本上比较理性,做事也有分寸。上海市场监督管理局也是如此。我不相信它在推出对巴黎贝甜的处罚时,没有人怀疑这是错的。它在引用《食品安全法》时就很牵强,懂得表面文字就能理解。我猜想这种极为荒诞的处罚来自“上面的”指示。如果这样,问题就很严重。这涉及动机问题。前述传统中国对“失入”的重罚还是假设那是一种失误,而对巴黎贝甜的“失入”则是有意为之。这是因为巴黎贝甜在周边居民生命垂危之际伸出援手,不乘机抬高价格,不发国难财,做得似乎像一个公共机构。而上海当局却拿着“防疫”的鸡毛人为切断了两千多万人的食品供应,并以防疫特许为名打造了一个少数人控制的垄断供给体系,它的基层机构也乘机攫取不义之财,即使是它的底端——“志愿者”也娴熟地用权力诈取金钱,它纯粹是一个滥权制造灾难、再发国难财的公共灾祸的制造者。

上海封城期间,菜价约为正常时期的四倍(点点家的土小豆,2022),有人称一个月花掉6000元( 嘿佳说剧,2022),这大约是正常水平的10倍,有一家三口在44天花掉了两万多元购买蔬菜和肉类(导师家人,2022),这大约是正常水平的20倍,是一般家庭承受不起的。就是这样还经常抢不着菜。而在另一端,由上海当局特许的“保供单位”却赚得盆满钵满。一名自称是保供单位的员工称,他每天挣一万,而这不算多,他的领导每天赚30万(邢辩纪实,2022)。而这种体制被上海当局视为正常,并滥用权力加以保护。就是街道或居委会也依赖权势打掉竞争者或其它货源,一个“志愿者”竟半夜上门逼迫一个怀孕的邻居写保证书不再卖鸡蛋(将爷,2022)。而这些行为是《反不正当竞争法》和《反垄断法》禁止的。提供平价食品的巴黎贝甜自然被视为眼中钉,因为它是“破坏”这种垄断格局的竞争者。它的存在已与上海当局的丑陋原形形成强烈反差,这可能构成后者打击它的心理动机。然而,这种将法律用来发泄情绪的作法,是更为极端的滥权。

当然,巴黎贝甜事件只是一个典型的例子。滥权行为在全国都很普遍。如陕西榆林的个体户卖5斤芹菜被罚6.6万元事件,是另一个极端案例。这种滥权行为在“防疫”的名义下就更加泛滥。如海南一高校教师在测核酸时与核酸人员争执,竟被拘留;成都网友“热带雨林”在网上发布即将“静态管理”的信息,也被拘留15日。还有不少人因没做核酸而被拘留。如南昌安义两人因7日没做核酸而被处罚。海南儋州四人因多日没做核酸而被拘留5日。另一男子因“多日不做核酸,且外出活动”,被拘留10日。宝鸡一男子“长期不做核酸”被拘留5日。济南一男子“多次拒绝做核酸检测”而被拘留5日(吴秀才,2022)。……《传染病防治法》没有规定要强制进行核酸检测。因而强制核酸是违法的滥权行为,即使规定核酸阴性证明72小时有效也是一种变相强制核酸,也是假借“防疫”对人身自由这一宪法权利的限制。因而拘留没有做核酸的人就是非法拘禁,是进一步的滥权。

法律的目的是奖善罚恶。而善恶就在人的心中。孟子说人有“四善端”,其中之一就是是非之心。这是人之本性。“非由外铄我也,我固有之也。”因而巴黎贝甜事件一出来,就引起民众的愤怒,网上谴责之声不断,这是因为上海当局的作为违反了民众一般对善恶的常识。因《宪法》原则就是以人的善恶之心为基础,因而民众的常识与宪法原则就是一回事。而上海市场监督管理局则存在着另一种文化,即最高原则是上级命令,唯一遵奉的法律是《食品安全法》及其自行解释,久而久之,人性之善已经磨灭。因而它对巴黎贝甜的处罚是罚善之举,是颠倒社会公认是非的反动举措,这实际上违反了法律的目的,背离了政府本应具有的性质。当然这种以政府的外在权威扭转是非判断的举动是一种自不量力的对抗人心的狂妄之举,它不可能改变民众的看法,只能使自己一错再错,加重自己的滥权罪恶。

普遍的滥权对公民权利的侵害,严重破坏了大陆中国的社会秩序,压缩了民众的自由空间,重创了市场,降低了生产效率。这是为什么?这是因为在制度结构中缺少对滥权的惩罚。因而若要减少以致消灭滥权行为,就要对现有的滥权行为加以惩罚。而惩罚力度应该明显高于对私人犯罪或“失出”的惩罚。对于我们面前的巴黎贝甜事件,仅就上海市场监督管理局来说,它对巴黎贝甜的处罚就是一种“失入”,就是一种滥权。它的危害不仅在于它伤害了一个救人危难挺身而出的主体,而且在于它通过对法律妄加解释自我扩张权限对社会有着更为严重的破坏,就更加不能容忍,因为长此以往,公民的权利空间就会被它及相类行政机构挤压殆尽。这使行政机构势成社会毒瘤,没有限制地自我膨胀,吞噬正常的细胞,最后毁掉整个社会。因而对于上海市场监督管理局的滥权应施以重惩。如果它是奉上面指示而行,上面的人也要承担罪责。在清代,“失入”的罪责尚且不仅重罚,而且要惩戒更高领导人以致“总督”。对巴黎贝甜罚款的滥权罪责不仅要由上海市场监督管理局担着吧。

扩大一些看,巴黎贝甜事件的背景——上海非法封城是一个大得多的滥权行为。它造成数百人的非正常死亡,造成许多人的痛苦经历,造成普遍的饥饿和恐惧,上海当局竟不承担责任,而说这是上海民众“自愿的”。如果这种行为得不到惩罚,将会造成、并且已经造成多地的效仿,带来更大面积更大规模的灾难。因而,巴黎贝甜事件提醒我们,如果民众不去清算滥权对他们造成的伤害,当局不仅会推卸责任,而且会倒打一耙,反诬在封城灾难期间救人或自救的行为 “违法”。所以我很早就建议,上海当局应主动向上海民众道歉,承担防疫乱象的责任。如果它不主动,上海民众有权利对它提起公诉。也许巴黎贝甜事件是一个契机,是一个开端。从总体来讲,反对滥权,将滥权视为重罪,加重对其的惩罚力度,是民众自救的被迫之举,是挽救这个社会的当务之急。

参考文献

陈善光, “美国防止利益冲突制度的概况与启示”,《中国纪检监察报》,2013年8月6 日。

导师家人,“上海一网友晒出账单,一家三口被封44天吃了2万块,还要支付房租”,《导师家人》,2022年5月2日。

点点家的土小豆,“封控1个多月,上海的物价有多离谱?”,《 点点家的土小豆》,2022年5月13 日。

嘿佳说剧,“疫情封控60天,上海的物价实在太高了,还让人活吗?”《 嘿佳说剧》,2022年6月1日。

将爷,“上海孕妇低价买鸡蛋分邻居被逼写保证书:权力幻觉导致人性异变”,《人格志》,2022年5月10日。

李大玖,“美国惩治公务员腐败的启示:违法代价高昂”,《新华网》,2015年9月21日。

吴秀才,“这几天因核酸罪被抓的人很多!”《长三角吴女士》,2022年9月2日。

邢辩纪实,“上海保供单位员工:一天收入30万,希望疫情不结束”,《邢辩纪实》,2022年5月28日。

徐忠明,杜金,《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》,文本师范大学出版社,2014。

张之洞,《劝学篇》,湖北人民出版社,2002。

2022年9月7日于五木书斋

[明师精粹] 谏议制度及其现代意义(1)|盛洪

儒家将所有人看成是凡人。凡人的理性有限并有人类弱点。天子也不过是人间的一个官,并不是神。当政治领袖偏离天道,并实行暴政时,就失去了天命。于是有人会替天行道,诛杀无道。这时君王已经不是“君”了,而是一个“独夫”。这就是儒家的革命论。革命虽有更替无道、震慑君王的作用,却代价太高。遂有谏议制度。通过制度化地批评政治领导人,纠正其偏离天道的错误,使其避免错到祸国殃民,以致失去天命。这对社会有好处,也对统治集团有好处。因而自周以后,一直到唐宋,谏议制度逐渐发展成熟。

这是我在2015年3月14日下午在“明师精粹”研讨班上的讲课,原题为“宪政框架下的谏议制度及其现代意义”。

[西学经典] 哈耶克与中国经济自由主义传统(3)|盛洪

经济自由主义在近代回归中国,它本来就与儒家没有冲突。周德伟作为哈耶克的亲传弟子,将自由主义分为保守自由主义和激进自由主义。保守就是珍视传统,因为传统就是自由的结果。就自由主义本性而言,不会得出激进的结论。自由就不激进。而激进自由主义最终导致了更激进的思想进入中国,导致重大灾难。当然在具体的历史中也存在很多问题,这是偏离儒家主张的结果,并且这些问题应该作为教训加以避免。正确的作法是,将传统中的坏的东西扔掉,将好的东西继承下来,发扬光大。

这是我在2015年3月4日在《西学经典》研讨班上的讲课。

周德伟

[正心诚意]作为绝对命令的道德和作为自发秩序的道德|盛洪

康德在其《道德形而上学的奠基》中说道,道德并不仅表现为一个有善的结果的行为,而是人内心不考虑功利结果的善的意念。判断这一意念是否善的标准是,当一个人遵循这一行为准则时,是否愿意它成为一个普遍的法则。所谓“普遍的法则”就是对社会其他所有成员都有利的法则,从而该人自己也希望他人遵循这一法则。进而,不考虑功利和偏好,不管结果如何,无条件地遵循这一法则,就是心中的善,就是道德。而为了自己的功利目的,采取的行为即使外在地看来符合这一法则,也不是道德。

例如,有一个准则是“不说谎”。一个人可能受到诱惑,当他说谎可能会带来当下好处时,如果他想到一个人人都不说谎的社会是一个更好的社会,他也不希望别人说谎时,他应该遵循“不说谎”的法则。这时他是有道德的。然而当他为了建立信誉,而不是为了内心纯粹的善而不说谎时,他也不是道德的。对这个“普遍的法则”的绝对服从就是一个道德的“定言命令”,而为了其他目的而在行为上遵循了这一普遍法则则是道德的“假言命令”。

尽管康德说“一切道德概念都完全先天地在理性中有位置和起源”(2013,第43页),并且该书名明示“道德形而上学”,然而康德所说道德并非“先天的”或“形而上学的”。一个人可以通过思维实验想象“普遍的法则”,想象一下其他人是否愿意面对违反“普遍的法则”的情形,也可以想象自己是否愿意接受这一情形,他可以根据经验进行推理,得出这是否一个“普遍的法则”的结论。并且应该说,当他想到他自己会因别人说谎而受到损失时,按照康德的标准,他内心的善已经不那么“纯粹”了。由此可以反观康德,他的道德也就不那么“纯粹”和“绝对”了。

这有点儿让我们意外。因为康德在其《纯粹理性批判》中提出人的知性是先天的,却在《道德形而上学的奠基》中没有提到“先天道德”。虽然康德在其中说,形而上学是针对“知性对象”的“从先天原则出发阐明其学说的哲学”(2013,第16页),但他不仅没有明确提出“先天道德”的概念,而且如上所述,他对道德的定义包含了以经验为基础的思维实验。实际上,康德在其《道德形而上学的奠基》中,大量论述了一旦要违背“普遍的法则”的利害计算(第二章),更说明这种普遍法则的想象来源于自身的思维实验。

由思维实验想象社会中所有成员的互动,从而判断一个准则是否普遍的法则,实际上已经在现实中演习过了。这就是在社会中经过人们长期互动,甚至是多代人的互动已经形成的道德传统。这就是哈耶克所说的“自发秩序”。假定人们都是自利之人,他们互相之间交互行动,或交易,或合作,或恋爱,或吵架,……。如果结果是好的,即获得利益了,就继续;如果结果是坏的,即受到损失了,就调整行为。久而久之,人们之间形成了一个大家都接受的规则,或称习俗。既然被社会所有成员都接受,说明它给所有的人都带来了好处,因而是一个“普遍的法则”,而任何一个人都希望别人按照这一规则对待自己。这不就是一个康德定义的“道德”吗?

区别只在于,它不是发生在心里的思维实验,而是发生在社会中的实际行为。在思维实验中,康德要求一个人不要有任何功利动机,惟有对道德命令的遵从,一旦有一点私念就不能算是道德,因而是一个很高的道德自律要求,非圣贤君子不能致。而在普通人的社会互动中,对人并没有这样的要求。他们只是按照自己心中的利害判断行事,利则趋,弊则避。反过来,这两种方式,一个是君子,一个是凡夫;一个要求不能有功利动机,一个只要求功利判断;却得出同样的结论。这在人类社会中的意义是什么呢?

历史地看,人类社会形成道德传统,主要依赖于经互动而形成的习俗。中国的道德传统起源于礼,而礼就是上古的习俗。在欧洲,道德传统也孕育在早期的习俗之中。而在英国,有普通法传统。它是依据在英国上古时期形成的习俗提炼而成的。只不过,这些习俗——道德传统并不是一下子就形成的,而是要经历一个演化过程。人们遵循道德也不是整齐划一的。最开始只是几个人遵循,由于带来了益处,逐渐地更多的人接受,到最后全体成员都至少表面上接受。所以,人类社会真实的道德的生成,不是在人的脑子里面,而是在社会中普通民众的互动之中。

当社会形成了道德传统,它就作为一种社会规范起作用。因为道德是总体上对社会所有成员都有利的规范,在个别时候在具体情境中,可能会对一些个人暂时不利。但这时这些具体个人会因这种社会规范的非强制的奖惩功能,如遵循道德规范会让人感到自豪,或者不遵循道德会遭受舆论的谴责,而遵循道德。不过这时他或她已经与直接的功利计算不同了。这时他或她要考虑,不仅是直接的利害,而且还要考虑是否遵循道德的得失。但这仍与康德的道德的绝对命令相距甚远。

如此,作为自发秩序的道德和作为绝对命令的道德形成鲜明对照。前者起源于普通民众、愚夫愚妇的当下功利本能,他们互动的目的是攫取眼前利益,而不是要形成道德。按照哈耶克的话说,他们的行为是非目的行为,道德是他们行为的非目的结果。即道德是他们追求眼前利益的意外产物。正因如此,依赖人们的功利心、人们无意间形成道德,是道德传统实际生成的有效方式。而后者是要靠强大的理性和意志才能够发现并实行的。做思维实验,是要靠想象力的。而想象力,依康德所说,是人的先天能力,具有综合的、联想的、以及把特殊事物一般化的能力。而既然是先天能力,就会因人而异。有些个人就具有更强的想象力,也具有更强的逻辑能力等知性能力。然而具备这种程度的理性能力的人并不多,并且达到此水平还需要一番修炼,所以并非普通民众所具备。因而一个社会若要靠道德的绝对命令形成社会规范几无可能。

然而,既然自发秩序道德的形成要一个演化过程,这一过程中可能有着多种道德规范同时存在并互相竞争。从达尔文主义角度看来,一个最终站稳脚跟的道德规范是在竞争中获胜的。它或者是因为更有利于社会,或者是更为简洁。演化过程也是一个从小规模社会向大规模社会的逐渐扩展的过程。有时,在小规模社会形成的道德规范并不适应于大规模社会,因而从后者看来是不道德的。例如在小规模社会中“狭隘的地方观念和支撑部落群体的仇外黩武态度”(哈耶克,2000,249页)。一般而言,更大规模社会的道德因适用于更多的人,减少了不需要的限制,更具有一般性,也更为开放,因而也比小规模社会的道德更为优越。而作为绝对命令的道德,因产生于内心的想象力,想象力没有边界的限制,具有普遍广泛的性质,它从一开始就没有规模上的障碍,因而有可能克服小规模社会甚至大规模社会可能包含的规则上的缺陷。

并且,现实地看,人类社会道德传统也是综合作为绝对命令的道德和作为自发秩序的道德这两种进路而发展起来的。在历史中,除了自发生成的道德传统以外,在历史记载中还有那些文化精英和宗教英雄的贡献。如摩西上西奈山面见上帝带回“摩西十戒”,周公“制礼作乐”;等等。当然他们的努力与自发秩序是互补的。如孔子是儒家的集大成者,他的贡献在于他对民间形成的礼做了大量收集、记录、整理和提炼。亚伯拉汗和摩西作为犹太人的领袖,是在犹太人社会的习俗基础上发展了犹太宗教,他们所谓耶和华的旨意,在很大程度上是对犹太习俗的总结。因而,人类的道德是自发秩序和心中的想象力共同起作用的结果。

然而,人类先贤们的总结提炼道德原则到底是因为他们有强大的想象力,还是具有先天道德?实际上,虽然儒家没有明确提出“先天道德”,但这一含义在儒家先哲中却是司空见惯。人们很容易想到孟子讲的“善端”。他说,“今人乍见孺子将入于井,皆有怵惕恻隐之心--非所以内交于孺子之父母也,非所以要誉于乡党朋友也,非恶其声而然也。”见到一个小孩快要掉到井里,怵惕恻隐之心自然而生要去救他,丝毫不考虑各种其它因素。这倒很符合康德对道德的定义,只是心中善念,没有功利考虑。于是孟子说“恻隐之心”,“羞恶之心”,“恭敬之心”,“是非之心”,“人皆有之”;如果没有,“非人也”。这显然是说这“四善端”是人先天就有的。“凡有四端于我者,知皆扩而充之矣,若火之始然,泉之始达。”它们是人们充分丰满的道德的火种或水源。

另一个提到“先天道德”的大儒是王阳明。他说的“良知”就是道德,而“良知”是先天生成的。他曾说,“圣人亦是‘学知’,众人亦是‘生知’。”“生知”就是生而知之。他解释说,“众人自孩提之童,莫不完具此知”。即是说,每个人生来就有良知。这也就是先天道德。“只是障蔽多,然本体之知难泯息,虽问学克治,也只凭他,只是学的分数多,……”也就是说,由于物欲和私利的遮蔽,良知蒙尘,却因有先天道德而难以完全泯灭,只要学习就可以致良知。他说的“心即理”,就是要从内心处发现良知,不需要到外部寻找。

当我们说“先天”的时候,是在说我们生来就有的东西。这是在说,是由人的身体结构或大脑结构决定的。这些是预先就包含了道德范畴的先天结构。由于有了这些道德范畴,这些文化精英才会对社会中自发生成的习俗所包含的道德规则特别敏感,就能够将其提炼出来,并一般化。那么这些决定先天道德的身体结构或大脑结构是怎么形成的呢?达尔文说人类是演化而来的,先天道德的大脑结构也是演化而来的。而演化过程是达尔文主义的选择过程。这一过程不仅是道德意识和道德行为的选择过程,而且是它们与大脑结构之间互动的选择过程。神经达尔文主义理论指出,当大脑意识做了一个选择,使得该大脑的主体获益后,作出该意识选择的神经元群就会得到强化,反之就弱化。久而久之,大脑就演化成适应“正确”行为的神经元的组合。由于道德带来个人和社会的改善,也就会使大脑结构朝着符合道德的方向演化。于是就有了“先天道德”。

因而,当我们说存在着“先天道德”时,并不是认为“先天”是没有理由的“绝对”。从人类长期演化来看,先天道德也是功利的。它对人类之所以发展为人类有着重要作用。因而,即使道德是“先天”的,它也并不是康德意义上的“纯粹”和“绝对”。这时,作为自发秩序的道德和作为绝对命令的道德殊途同归。它们都在人类的现实道德中起作用。只不过,作为绝对命令的道德作为道德的“硬件”起作用,作为自发秩序的道德作为道德的“软件”起作用。正如计算机的计算要通过硬件和软件共同起作用一样,道德在现实中发生和实施也要靠道德的硬件和软件共同起作用。自利的人之所以容易接受自发秩序形成的道德,除了当下计算以外,在于他们心中早已有了道德的硬件,自然对应着道德的软件。

道德的硬件和软件对应或者匹配的重要性质在于,它们都是自由的。康德说,形而上学的道德是来自内心的绝对命令,而不是来自外在权威的命令,从而是自愿接受和实行的。在这时,道德的主体因是自愿遵循道德,所以是自由的。正如自由所暗含的意义,是非强制性的。所以遵循道德是自由的。而人们在对习俗进行选择时,只依据这一习俗规则是否对自己有利作出决定。在这时,不存在外在的强迫,因而他或她也是自由的。只是这两种自由在层次上有所区别。作为自发秩序的道德的自由是在当下互动中的自由,而作为绝对命令的道德的自由是在预见到道德的最终结果后的自由。两种自由的当下表现有些不同。作为自发秩序的自由会将作为绝对命令的自由视为对自己利益的侵削;而随着社会的演化和人的良心的演化,前者会向后者靠拢。

两者之间的不同,在于方法和形式的不同。作为自发秩序的道德的形成路径是在多种方案和规则中间的选择,获得更好的社会结果的道德规则会胜出;而作为绝对命令的道德,表现为唯一正确的逻辑原则。因而前者在任何一个时点都表现出不那么完美的样貌,从而与后者对照相形见绌。这会带来错觉,以为作为绝对命令的道德比作为自发秩序的道德优越,使人们企图以“不完美”否定自发秩序的道德,一劳永逸地建立完美的绝对命令的道德体系。于是,由于舍弃了依赖于自发秩序的演化路径,使其更难以在现实社会中建立道德体系;甚至直接破坏看来不太完美的自发秩序道德,又无法建立作为绝对命令的道德体系。更进一步,也会有些人谎称他们掌握了道德的绝对命令,高调宣布他们将提升整个社会的道德水平,而实际上只是用来骗取公众信任,并攫取权力。这就会带来灾难的结果。

总体来看,尽管作为绝对命令的道德有坚实的先天和思维实验的支持,但其很容易被用来作为制度建构主义和道德理想主义的理论资源,甚至用来贬低和否定作为自发秩序的道德。制度建构主义就是用作为绝对命令的道德作为社会道德标准,并以此实际上否定和摧毁在民间生长出来的道德传统,作为绝对命令的道德由于没有民间互动的根基,并不被民众所熟习,因而不能有效地发挥作用,而这时作为自发秩序的道德传统因被人为地清除,而使社会出现道德真空,导致文化的败坏。而道德理想主义经常以高调道德否定实用的民间道德传统,并否定看似有瑕疵或“不彻底的”中庸作法,却因没有实践的基础而在操作中导致意外的负面情况出现,其结果导致更不道德的局面出现。

所以,作为绝对命令的道德应与作为自发秩序的道德结合起来,并保持恰当的比例,才会发挥好的作用。例如在宗教中,通过仪式或教义启发人们的“先天道德”,可以使他们用来加强对自发形成的道德的接受和实行。例如,禅宗是一种成熟的启发人的道德天性的宗教。六祖慧能说,佛性就在人的自性中,“自心皈依自性,就是皈依佛性”,“自性觉,即是佛”。佛性就是最高的道德原则,原来都在人的自性中,那么这些道德对人来说就是先天生成的。这就强化了佛教信徒内心的先天道德,有助于他们在日常行动中更能理解习俗包含的道德规则,也就使他们更主动地遵循道德。在基督教中也有类似的说法。《新约》“哥林多后书”中说,“岂不知,你们若不是可弃绝的,就有耶稣基督在你们心里吗?”(13:5)一般来说,宗教就是通过人们心中的“先天道德”起作用,这种先天道德与自发生成的道德传统一起,共同造就了人类道德,也就造就了人类。

参考文献

哈耶克,《法律、立法与自由》,中国大百科全书出版社,2000。

康德,《道德形而上学的奠基》(电子版),中国人民大学出版社,2013。

2022年8月19日于五木书斋

2022年8月25日首发于《FT中文网》

[西学经典] 哈耶克与中国经济自由主义传统(2)|盛洪

经济自由主义是儒家的主流,也在历史中比较成功的朝代得到实施。轻徭薄赋如文景时期的三十税一,唐朝的四十税一,清未也只有2~4%。在历史中也有政府干预严重的时期,但都引起儒家主流的反击,如汉代的《盐铁论》和宋代的新旧党之争。《盐铁论》中精彩的话有“天子不言多少,诸侯不言利害,大夫不言得丧”。用《大学》的话说就是“国不以利为利,以义为利也。”淅东学派坚持比较极端的经济自由主义,而朱熹为代表的儒家主流则比较中庸,坚持经济自由主义,但承认也有“有道义功利不至者”——市场失灵。

这是我在2015年3月4日在《西学经典》研讨班上的讲课。

【改革开放】邓小平的转型智慧|盛洪

盛按:在邓小平诞辰118周年之际,再发此文,以志纪念。(2022年8月22日)

盛按:30年前的新春,邓小平的南巡讲话加速了中国市场化改革,自此之后,中国奇迹开始显现。虽然他不是完人,也犯过错误,但他的功绩让人缅怀。邓小平有两点值得载入史册。一是他的改革实际上是一场宪政改革;一是他基本和平地实现了这样的根本性改革,避免了看似不可避免的武力对抗。再发此文,以志纪念。(2022年2月1日)

邓小平的转型智慧

—— 在2014年9月《邓小平与今日中国》研讨会上的发言

盛洪

今天还是应该将邓小平作为一个凡人来看待。凡人就有优点、有缺点,有成就、有错误,放在这个位置上,才可以比较冷静地来评价一个人。当然,对他的错误要批评,但是对一个凡人也不要期待太高。从这个意义上来讲,我们还是高度评价邓小平。

应该说,邓小平在中国近现代史中的地位是非常重要的,他做的最主要的事情,就是推动中国转到使人民幸福和国家繁荣的方向上,做出了重大贡献。

邓小平改革了中国的基本宪政原则

首先,邓小平所有的改革,并不是在技术层面的改革,而是宪政原则的改革。谈到宪政,可能很多人认为宪政改革要有一个宪政改革的宣言,或者有很多重大的修法行为。其实“宪政”的含义,即“宪政主义”这个词,是包含“基本原则”意义的词。在现代国家中,所谓宪政国家未必有一部成文宪法,比如英国就是如此。

所谓宪政原则,就是在社会中普遍认同的基本原则。回头看一下邓小平的改革,其中最重要的就是中国的一些基本的原则发生了重大变化。

邓小平有一句名言,看起来是一句俗话,但是实际上是一个宪政原则——“不管白猫黑猫,捉住老鼠就是好猫”,这样一个原则是用来解构毛时代的意识形态话语系统。这很重要。过去毛的意识形态系统就是无产阶级和资产阶级对立,对社会所有行为全用这样一套意识形态的话语判断,不管这种行为和政策是否对对百姓富裕和社会繁荣会产生正面还是负面影响。所以也能看到在邓小平的改革过程中遇到了很多阻力。一个最重要的阻力,实际上是原来的那些话语体系,包括“姓社姓资”,包括“是不是变了颜色”,这些说法都是毛泽东时代当时的基本原则的一个回声。

比如在《历史转折中的邓小平》这个电视剧中,很多当时的情境还是做了一些回放。比如在谈到包产到户的时候,曾经有过辩论。谈到包产到户时正方就说:“给我们带来了生产力的增加,农民的致富”;反对派就说:“会出现两极分化,不几年就有人娶小老婆了”。这些话在很多记录中有,是毛泽东的原话,所有这些反对意见其实都是毛泽东的意见。邓子恢在一个自述中谈到,他在1961年的时候晋见毛泽东,劝毛泽东接受包产到户。他的理由是包产到户可以解决社员积极性问题,能够提高生产效率,改善农民生活,扭转粮食不足挨饿的局面。毛泽东立刻反驳,说“如果搞包产到户,不用几年就有人雇工、讨小老婆”,这是原话。(参见《1961年毛泽东批包产到户:两年不到就有人会讨小老婆》 凤凰网链接

所以,邓小平面对的是基本的宪政原则,即用什么标准来判断一个社会中每个人的行为是对是错,一个社会中政府的政策是对还是错,这个基本原则的变化是非常根本的。这一点是非常重要的。

破除“政神合一”

第二,邓小平和陈云共同改变了一个规则,表现为陈云说的一句话——“毛泽东是人不是神”。这句话是非常根本的。因为在1949年以后,尤其到文革时期,其实中国政治体制是“政神合一”体制。什么是“政神合一”?就是政治领导人本人被视为神。

这个体制在世界历史中曾经出现过,比如在中国的商代,商代的君王在武丁以后就被当作神来祭祀。他被当作神祭祀,他的后代也是神。所以,商的统治者本身就是神。到后来商纣王时期就是酒池肉林,有人劝他说,如果你还这样做,老百姓就会造反;商纣王就说我有天命在身,哪个敢造反?就是他认为自己就是天生的政治领导人。还有日本明治维新以来,创造国家神道教,最高的神叫做天照大神,天照大神就是当代天皇的祖先,也就是天皇本身就是神,这也是“政神合一”。

这样一种制度带来的是灾难性的结果。商纣王被周推翻了。在周以后是政神分开的,周祭天,祭祖是作为配祀,周的祖先不是神,他们很清楚。在日本战败以后,当时盟军司令部有一个《神道指令》,命令政教分离,后来写入日本宪法,所以这都是非常重要的变化,这是一种非常根本的宪政变化。

所以,到了文革以后,中共中央1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中明确表示“反对个人崇拜”,这就是把陈云提出的基本原则变成了执政党的基本原则,此后没有一个中共领导人敢把自己当成神,实现了政神分开。它的一个重要的结果,就是认为政治领导人会犯错误,他是凡人,如果认为领导人是神,就不会犯错误,领导人就会拒绝所有批评,就会坚持错误,那么中国付出的代价就太大了。

从邓小平来讲,他一直持有这个观点,这一点是值得肯定的。邓小平经常说,你不能把过去错误全归于毛泽东一个人,我们都有错误,“我也有错误”,他几次坦率地说这些问题,包括中苏大论战,大跃进、三面红旗等问题上,他都承担了错误。这一点他和毛泽东非常不同,毛泽东基本上是不承认错误,坚持错误。所以这一点恰恰是“政神分离”的宪政改革的一个非常重要的结果。

走向市场经济,引入平等和自愿原则 

还有一个结果,既然是凡人,就不再讲那套所谓的高深莫测的理论和理论描述的理想社会,只讲现实的东西,讲自己的理性有限,所以他才强调“摸着石头过河”。“摸着石头过河”在认识论上是对的,为什么?有人批评“摸着石头过河”没有完整的方案。其实一个社会本来就很复杂,一个复杂系统不可能完全被参透。个人的理性不能完全把握,也根本不能完全把握复杂系统的变化过程。所以,从这个意义上来讲,“摸着石头过河”恰恰是一种试错过程,其实人类最聪明的做法就是试错。

还有一点,就是从“不管白猫黑猫,捉到老鼠就是好猫”推导出来的。按照邓小平的解释,就是经济发展、人民富裕和社会繁荣,邓小平强调发展经济是唯一标准,这个标准怎么实现?计划经济是无法实现的,只有市场经济可以实现,事实上就是他在肯定市场经济制度作为一个基础性制度。这是基本判断标准变化后,导致走向市场经济制度,而市场经济制度本身是一个基础性的宪政原则。

对一个社会来说,就是由政府来统治整个社会、控制和支配全部资源和所有人的制度,走向了市场经济制度。市场经济制度是什么?从经济学讲,就是政府从私人物品领域退出,把这块空间让给市场决定,其实就给了非常大的空间。这个空间就是老百姓自由选择的空间。

由此还有一个派生的观念,就是要看百姓是否自愿,是否接受。杜润生的回忆录和邓小平的一些说法中,都有像当时包产到户问题的类似争论,当然很多人说包产到户能够提高生产率,反对的人说要造成两极分化。最后谁也没说服谁,妥协结果是不争论,看看农民愿不愿意接受,遵循自愿原则。邓小平其实经常在各处考察和百姓交流中,就是在判断政策。一个判断的依据就是政策百姓接受不接受,是被迫接受还是自愿接受?在社会中,自愿原则其实是一个非常重要的原则,如果是强制的,经济上无效率,也是不公正的。

另外,还有公平的原则。这一原则虽然在共产党内部表面上讲的很多,但实际上很少人把公平作为非常优先的原则。在讨论恢复高考是不是知青也要参加的问题上,当时考虑很多功利性目标,但是邓小平提出一点,说这是否有利于公平,我觉得他还是有这个观念的。应该说,自愿和平等这样一些在中国实际操作中不太顾及的基本原则,通过邓小平的主政和影响,也在中国产生了非常大的转变。

还有一点,就是对观念开放的影响,或者说是对我们今天讲的思想市场做出了重大贡献。在毛时代,尤其是对国外各种文献、各种数据是完全封锁,对国外各个电台都是完全封锁。邓主政以后,一直在强调要开放国外这些文献进入到中国。所以他一恢复工作以后,就强调要进口外国的教科书和各种各样的书籍。其实这种做法的重要性在于,我们必须要在思想和学术上开放。

虽然到今天我们还对开放的程度不够满意,中国还不是一个真正尊重思想市场的国家,有很多限制,但是反过来和毛泽东时代对比就会发现其前进。今天很少有人公然反对我们从国外翻译一本书进来,所以邓的开放带来了国内相对丰富的思想资源,各种思想资源涌入到中国,对中国的知识分子和中国社会产生了非常重要的作用。

最关键的就是在于他颠覆了毛时代的基本原则。

总体来讲,我认为邓小平做的事情实际上是将毛时代的那套原则从根本上转变了,转变了多少?180度,是非常重大的宪政改变。

实现社会和平转型的政治智慧

邓小平在中国转型时做的事情,换一个国家可能要经历一场战争或若干场战争。如果一个国家的政治方向突然转180度,恐怕就是要有很多人流血。但邓小平在做这样的一个重大转变的时候,中国的社会基本是和平的,还包括雷颐所言,共产党基本是没有分裂。在当时实际上有很多毛时代遗存的意识形态惯性,还有很多有这种惯性的人存在。邓小平如何做到这一点,也需要讨论一下,其实反映了他在实施社会转型时的政治智慧。

第一点,邓小平对所谓传统意识形态解构的本事非常大。《历史转折时期的邓小平》提醒了我发现一个问题,邓小平对马克思主义和毛泽东思想肯定不是公然反对。他反复讲一句话,有点儿四两拨千斤,像一个万能武器对付所有复杂武器一样,他说“马克思主义、毛泽东思想的灵魂就是实事求是”,就把所有的所谓的理论问题都化解掉了。他在共产党内肯定是要坚持马克思主义和毛泽东思想的,但是他可以把党内的所有的教条用这样的“实事求是”化解。刚才茅老师说邓小平读书不多,他确实读书不多,但是他却有这样的政治智慧和对语言的把握来化解那些意识形态的攻击。

第二点,也是中国改革可以总结的经验,就是勒庞讲过的“所有政治家天生就是社会心理学家”,邓小平明白社会心理转变的机理。所以,在非常巨大的转变过程中,他都是每次先走一小步。比如说中国从计划经济走向市场经济,这一口号并不是一开始提出来的,因为一开始是“有计划的商品经济”,“利用价值规律”,然后就走到了“商品经济”,然后才走到了“市场经济”,一直走到今天,比如十八届三中全会提出的“市场制度是配置资源的决定性制度。”

可以想见这样漫长的转变过程,如果从一个转型的起点就提出一个彻底的、理想的、伟大的框架和原则,基本上就无法推动了。实际上这是人的观念和实践,和改革结果的互动。也就是当放开包产到户,有了正面的结果反馈,就实行下去,也就有更多的人去实行;当实行商品经济,发现商品经济带来很多好处。在过程中逐渐使人的思想发生转变,转变之后改革遇到的阻力相对来讲就会变小。

第三点,是邓小平的实施能力。对比很多的政治领导人,他们最大的特点是实施能力比较差。很多领导人可以通过一个很好的决议,但是并不能实施。比较突出的就是上一代的政治领导人胡温时代,我们看到的很多比较好的决议,比如十七届三中全会关于土地改革的决议。但最终是“只听楼梯响,不见人下来”。包括温家宝通过的两个“非公36条”等等,其实没有实际效用。当然,应该说跟邓时代比,就像是罢工或怠工,就是改革速度比较慢。如打破垄断的改革,国企改革,和土地制度的改革都很慢。例如十八届三中全会对国企改革唯一有时限的措施是“在2020年达到上交利润30%”。我们都不知道,这到底难在哪。邓小平一旦认准了,就着力去推行和实施。

所以可以理解,在邓小平恢复工作短短的时间内,尤其是头两年时间做了大量的事情,立刻改变了中国面貌,包括内政上恢复高考、支持包产到户,外交上和美国建交、解决香港问题等等。应该说从个人风格来讲,他确实是一个非常优秀的政治家,他懂得区分什么是具有战略意义的原则,什么是技术性问题。在决策时很果断。邓小平说“我拍板”,“拍板”就是果断决策。虽然有一些争议,但他可以放在一边,又能坚持原则。所以,这也是我们应该加以肯定的地方。

原载2014年10月22日《FT中文网》

【横议】法治才是核心技术|盛洪

盛按:最近看到若干篇讨论中国芯片产业的文章。或悲观,或乐观。关键是想解决美国和西方国家在芯片上“卡脖子”问题。其实,中国芯片是否悲观或乐观,完全取决于中国自己怎么做。如果知道芯片等现代领先科技是一组制度结构,综合体现为本文指出的“法治”的结果,中国芯片产业不依赖于西方也能发展;如果认为中国可以不依赖这套制度结构,不依赖法治,而靠违反法治的所谓“举国体制”,中国芯片产业根本没有希望。所谓“卡脖子”的地方正是法治被违背、被践踏的地方,而这正是当局自己卡自己。芯片是“器”,法治是“道”。中国哲学一贯认为,道 为本,器为末。(2022年8月22日)

盛按:最近看到当局要搞“人才强国战略”,这种对人才重要性的认识是对的。然而,人才并非靠领导重视,重点培养,特殊政策和堆钱就能“搞出来”,而是一组有效的制度结构的产物。而这组制度结构看似与人才的涌现没有多大直接关系,却是包括人才在内的多种社会目标的共同基础,这就是对人的基本权利的保护和实施,简言之,就是法治。靠党政机构加大对人力资本市场的干预和投入,虽然在短时期看会促进某一单一目标的实现,却是以损害其它目标为代价,并且对这一努力实现的单一目标也许并无好处。在最近七十年的历史中,我们也经常能够看到,它越重视,情况越遭,越“搞”不好。比如计划经济时期“工业以钢为纲”,“农业以粮为纲”,结果是钢铁常年突不破3000万吨,广大民众一直处于温饱的边缘。改革开放以后,再也不提“以钢为纲”,“以粮为纲”,结果钢铁一年8亿吨,粮食问题在土地承包制实行的头几年就解决了。因此,只有法治才能解决包括人才问题在内的社会多种问题,也才能解决 核心技术的问题,因而法治本身才是核心技术。再发此文。(2021年10月2日)

美国对孟晚舟及整个华为公司的指控,是对华为公司的重大打击。但对其性质也不宜夸大。例如有些人说,这是一场中美之间的“技术战争”,是因为美国人不愿看到中国在高科技方面超过美国,所以打击中国最有成就的高科技企业——华为。仔细想想,如果华为的所有这些“罪名”成立,最严重的后果是在美国及其一些盟国中禁止销售华为产品,但并不妨碍华为在中国——这是世界上最大的市场,以及其它国家销售产品。如果说,这就断了华为研发的路子,就更离奇了。难道华为的技术真是从美国偷来的吗?靠“偷”能够成就一个世界领先的企业吗?反过来,如果以为美国人的目的,就是通过打压华为而打压中国的高科技发展,似乎也很荒谬,这是假设美国人也认为,靠偷技术就可以成为世界领先的科技大国。如果美国人真是这样认为,就不会有美国科技的今天;如果中国人这样认为美国人这样认为,那中国确实赶超无望了。

科学技术的发展不是靠偷,这很清楚。因为偷总得有可偷的东西,那就是原创的东西。那么原创的东西就比偷的东西要好,创造出原创的东西的方法,就比偷的方法要好。原创的科学与技术之所以能够发展,仰赖于生长的环境。这主要指的是制度环境。对一个社会来说,这包括自由研讨、公平辩论和开放交流的大学与科研制度,包括公用知识的共享与传播制度,也包括知识产权制度。对于一个企业来说,就是要在这种制度环境下,建立起研发团队,这种团队被康芒斯称为“运行中的机构”。对这个概念,我在一篇题为《英特尔的成功与运行中的机构》的文章中说,“用它来形容源源不断‘生产’知识的组织似乎更恰当。……知识的生产表现为一种动态的传统,就像一条不舍昼夜、奔腾流淌的河。它必须长时间地存在,才会有足够多的机会试错;它必须有积淀下来的传统,才能用试错的代价换来知识的成果,并且避免试错从头开始;它又必须向未来开放,才有不断的创新。”

如果生产知识的团队及其机制是一条大河,“相对于这个不断流动的传统,任何所谓知识产品,不管是学术著作,药品配方,软件源代码,还是计算机微处理器,都不过像是一条冻结的河的一个横截面;任何一个有创新能力的个人,不过是这条河中的一个浪花;而知识的生产过程,则不过是这条河存在的副产品,颇像在大河旁开挖的沟渠。”所以,真正的科技能力或者创新源泉是这个“运行中的机构”,而那些已经形成了的知识产品,实际上只是这种科技能力中最末端的东西。如果偷技术,就只能偷这种最末端的东西,却偷不走“运行中的机构”及其科研能力,这不仅不能形成自己的研发团队及其机制,也永远不可能走在前面,因为能偷的必然是已经物化的创意,就已经是过时的东西了。在这团队中的个人也不那么重要,即使最顶尖的人,如果离开这个团队和机制,他的知识就缺少与之互补和促进的其它知识,成功的概率就会降低。

所以,企业之间,国家之间,科技的竞争最终要靠制度上的竞争。既然如此,一个企业或国家,最重要的是炼“内功”,即自身的制度环境和科研组织的建立和改进。如此,外部的打压就不值一提。问题是,华为是这样一个企业吗?中国是这样一个国家吗?如果是,美国政府说华为和其它中国企业主要靠偷技术发展起来的,岂不是血口喷人吗?应该说,问题比较复杂。改革开放以来,中国在思想、学术和文化领域全面开放,建立了摆脱政治干预的大学与科研机构制度,同时也逐步建立起知识产权制度。这为我国的知识“生产”,包括公用知识和受制度保护的知识,提供了初步的制度框架,也是我国科技发展的主要动因。2017年,中国申请专利的数量世界第一,占全球的40%。华为就是在这样的大环境中发展起来的。那年它的发明专利授权数量居中国第二,高达3293件。比其它中国企业优越的地方在于,华为创建了自己优秀的研发团队,它是“运行中的机构”,它有自己的规则、传统和人员,因而能够源源不断涌现新的技术。

然而,在有关知识“生产”的新的制度框架形成的同时,我国旧的制度并没退出。它通过财政手段对市场涌流出的财富进行再分配,将大量本应用于市场中的资金转移到了非市场化的用途中。这就是我国的科研基金分配体制。本来,基础研究生产的是公用性知识,需要国家进行一定程度的资助。世界各国都有类似机制。欧洲各国在17、18世纪就建立了国家科学院,现在各国如美国也有国家科学基金会。再有就是具有很强外部性的应用研究,有时也需要国家资助,如英国议会曾悬赏确定经度的技术,互联网也是在美国军用网络基础上发展起来的。问题是,我国这个科研基金分配体制不仅规模超大,每年高达8000多亿元人民币(比较美国的约2000亿人民币);而且方向有误,中国的国家科研基金用于基础研究的不过11.6%(2017,根据科技部数据估计),而美国联邦政府的国家科学基金则有90%用于基础研究领域。

即使是用于基础研究的部分,也因没有很好的鉴别与评审机制,以致投入产出效率相对较低。因为对于如此巨额资金的分配,并不是依据学术规则、市场规则或知识产权制度,而是依据行政机构的分配规则。程序是各个科研组织或人员申请,由评审委员会来决定。由于掌管基金的主管部门的权力缺乏约束,评审委员会多是摆设,互相竞争的科研组织和人员并非只凭自己科研项目的优越来获得基金,而更多地要借助于自己在官场上的资源。北京大学饶毅教授和清华大学施一公教授批评说,“作好的研究不如与官员和他们赏识的专家拉关系重要”。有研究者对我国高校科研情况进行了分析,得出的结论是,整体来讲“高校的科研绩效状况不够理想,只有 38.7%的地区达到了最佳状态, 其余地区大多处于规模收益递减阶段”(仲洁,陈静漪,“高校科研投入一产 出效率实证研究”,《中国科技资源导刊》,2016年1月。)。

表面上看,2016年中国的论文数量已超美国,居世界第一。但施一公教授警告说,中国的论文“垃圾”太多。其原因,就是我国的科研体制是靠政府资金,以数量指标作为评价标准。正如张五常教授提出的“履行定律”,当价格的衡量单位确定以后,卖方会尽力履行衡量单位的要求,而忽略其它方面。例如,如果只以克拉定价钻石,卖方就不会重视色泽、切工和瑕疵。如果只以论文数量论英雄,质量肯定有问题。评价体系当然可以进一步以刊物的“影响因子”进行等级评价,但这不过是另一个“定价标准”,又会出现新一轮的“履行定律”效应。不仅中国的大量学术期刊可以互相引用而提高“影响因子”,而且也会因此带坏国际期刊。既然在国际学术期刊上发表论文是一个评价标准,既可带来奖金,也有利于职称评定,还有科研基金,打国际期刊的主意就是自然的结果。

穆蕴秋和江晓原指出,近些年兴起的学术期刊“开放存取”潮流,实质上是以学术为名牟利。尽管不能完全否定,但这与中国的科研体制结合,却形成了一个“愿打愿挨”的循环。在这种潮流下,《自然》、《科学数据》、《科学报告》、《柳叶刀》和《细胞》等国际名刊也都纷纷创办了“开放存取”子刊,用来吸取低端论文的银子,每篇最高可达5000美元。而最大的资金来源是中国。据估计,“2017年中国作者总共发表了69051篇开放存取论文,……贡献的总费用约为7.6亿元人民币。”他们指出,中国论文的比例,在“臭名昭著的Tunor Biology高达65.5%,Oncotarget高达80.3%,International Journal of Clinical and Experimental Medicine更达到了惊人的95.3%,简直就是为中国作者量身定制的美国期刊!”(“ 科学出版乌托邦:从开放存取到掠夺性期刊(下) ”,《读书》2018年第10期)

如果说用于基础研究的国家科研基金的效果不太理想,那么用于商业目的的就会更差。这是因为,基础研究本来就有着理论上的模糊性和不确定性,对于科研方案的优劣也较难事先判断。而商业性研究有着比较明确的目的,也容易从市场角度作出评价,但这时如果还是以权力和关系为主进行分配,就会更大地偏离最佳配置。据国家统计局的数据,2017年,我国科研机构的政府科研资金约为2026亿元,占其全部支出的83%;高校的政府科研资金约为805亿,占比63%。由于政府资金的很大部分,科研机构的82%和大学的33%,用于应用研究和产品试验,却采取对待基础研究的态度,即不重实用效果,致使人们在论文发表或专利申请以后,就不再关心了;又由于科研机构与企业之间缺少市场联系,大量科研成果更多地掩藏在表面的成果数字背后,并不能进入企业和市场。因而成果转化问题一直是我国体制内科研机构的难题。据国家知识产权局《2017年中国专利调查报告》,我国科研机构的科研成果申请专利比率约为35.4%,高校的这一比率只有22.6%。

而企业是直接面对市场的组织,本应更多地依赖于知识产权制度。但这方面,国有企业的表现就远不如民营企业。2016年,尽管国有及控股工业企业的固定资产原值占全部规模以上工业企业的45%,但投入于研发的人力资源和经费分别只占全部的7.4%和2.6%。更令人震惊的是,在中国大多数企业研发投入不断增长的背景下,国有企业的研发投入逐年显著减少。从2011年到2017年,人力投入从148871人年减少到55692人年(见下图);研发经费从4678394万元减少到2134367万元。可以猜测的原因是,第一,国有企业更依赖于国有科研机构的研发,第二,国有企业没有研发的动力。也就是说,国有企业并不依赖于知识产权制度和市场。国家统计局数据显示,2016年国有企业获得的有效专利只占全部的3%,也就是说,非国有企业是使用知识产权制度的主要力量。2017年我国技术市场的成交额为13424亿元,来自市场的资金要远远超过来自政府的资金,按照上述比例,这些资金主要支持了非国有企业的研发。

数据来源:国家统计局网站。

但这不意味着国有企业更适于使用政府基金。在一篇题为“政府补贴促进了企业专利质量提升吗?”的文章中,作者的结论是,“政府补贴对民营企业专利质量具有较为显著的促进作用”,却“未能有效提升国有企业专利质量, 相反还有一定的抑制作用”。这是因为,“国有企业和政府有着天然的联系”,由于“政府控制了土地、资本、劳动力等关键要素的定价权和分配权,国有企业更倾向于选择与政府建立寻租联系获得超额利润或寻租收益”。作者还发现,“知识产权保护越完善的地区, 政府补贴对企业专利质量提升的作用更加显著;相反,在知识产权保护越不完善的地区,政府补贴对企业专利质量具有抑制作用”(康志勇,《科学学研究》,2018年第1期)。这种结论也可以用于不同类型的企业。较之民营企业,国有企业更不依赖于知识产权制度,在其内部也缺少对科技创新的激励机制,大量发明都被视为职务发明,只给予很少的奖励。

这似乎与人们的印象不同。不是有不少国有企业创造了领先技术吗?国有企业有一个优势,就是对国内市场的垄断权。当外国企业要进入中国市场时,这些垄断国企就以国内巨大市场作为讨价还价的筹码,逼迫外国企业就范。关键在于,当它们以低价获得了国外技术以后,宣称这是“自主创新”的技术。一个最典型的例子就是高铁技术。在我国的互联网上,充斥着“高铁是我国的自主创新技术”的文字,但一篇题为“论政府采购对我国高铁科技自主创新的促进”的文章说,“铁道部门代表政府作为采购主体,我国巨大的铁路装备采购市场及铁道部门作为国内市场上最大的、购买力最强的单一消费者,这些因素对西门子、庞巴迪、阿尔斯通等西方公司同时产生了诱人的吸引力和强烈的竞争压力”,“最终促成了以较低价格引进了先进的高铁技术”(徐稔璎,潘磊, 《科海故事博览·科教论坛》, 2011)。其中“单一消费者”用“低价引进了先进技术”似已说明问题。

可以认为,宣称某一引进技术是我国的自主创新技术,是相关行政部门或国有企业在缺乏创新能力情况下贪天之功。据业内人士说,原铁道部长刘志军就是当着领导人和外国专家(他听不懂中文)的面宣布我国高铁技术是自主创新的。但刘志军倒台以后,出现了对他的作法的争议。无论正反,都承认高铁技术是从德法日加等国引进,只是拥刘派肯定他的引进之功,而反刘派则抨击他为了引进而压制国内自主研发。拥刘派说,“为了取得更多的订单,日本人、法国人、德国人和加拿大人”竞相压价,“价格越降越低。”“三年后铁道部招标购买时速350公里的真正高速列车,西门子报出的价格竟比三年前的250公里列车还便宜,还承诺以8000万欧元的价格出售全车制造技术,这样刘志军就可以向媒体宣布‘拥有自主知识产权’了。”(加藤嘉一,“刘志军是怎么搞成中国高铁的”)如果我们理解了国有企业在技术创新方面的制度背景,知道它们既不可能有效利用知识产权制度,甚至也不可能有效利用政府补贴,将引进技术称为“自主创新”的概率就很大了。

如果上面的讨论是正确的,我们就能知道,中国这几十年来的科技发展,主要依赖于民营企业在知识产权制度和市场制度的大环境下推动的;而我们印象中的国有部门的科技创新,更有可能是“低价引进外国技术”+“宣传为自主创新”的结果。它们之所以这样做,就是要维护传统的科研体制,它每年耗费8000亿元以上的国家财政资源,实际效果很差,却是利益集团的蛋糕。尽管这种现象已被科技界与政府意识到,并称国家科研基金如同“唐僧肉”,也有过一些微小改革,但这一体制仍屹立不倒,也许就是这种虚假宣传的结果。但这样做虽然在相当长时间内欺骗了社会和民众,却不想也给外国人一个强烈印象,即中国的科技发展主要依赖于政府补贴,并以中国市场为诱饵,强迫外国企业以低价转让技术。看一看,这正是美国报怨中国“不公平贸易”的一个理由。

然而,中美贸易战带来的知识产权和政府补贴问题,却可以让我们好好想一想,笼罩政府主导的科研体制的究竟是什么问题。简言之,这就是,只要结果,不要过程;只要末端产品,不要工作母机;只要短期看得见的成绩,不要长期起作用的制度基础。在这种主导观念下,中国除了建立在统计数字和自我宣传基础上的成绩,永远也不可能在科学技术上走到世界前沿;反而又遭到其它国家在误解基础上的诟病。解决的方法就是要将本末倒置的观念再颠倒过来。这本是中国传统的看法。中国有句老话,“授人以鱼,不如授人以渔”。这句话还可以反过来说,“食人以鱼,不如学人以渔”。鱼只是渔的结果,知识产权只是使其形成的制度结构的结果。广义地说,这个“制度结构”就是法治。为什么?因为它提供知识生产和知识产权的全部制度条件。如人身自由,表达自由,通讯自由,财产安全,司法公正,学术宽容,信息开放,企业自由经营和知识产权保护等条件。

而法治这种“全部制度条件”的最大特点,表现为与任何特定目的无关,很自然,也好象与科技创新无直接关联。然而这正是它的最大优点。如哈耶克所说,法治的核心就是一组“正当行为规则”,这组规则起作用的条件之一,就是它不针对任何具体目的,所以是抽象的,普适的,也具有一般公正性,也才能成为科技创新环境的环境。他说,“正当行为规则致力于服务的那些‘价值’,并不是人们希望推进的那些现有实际秩序中的细节,而是它所具有的抽象特征, 因为他们发现,正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同且不可预见的目的的条件。”也正是由于这一特点,法治的功效,它在整体上和长远看是最能促进人类各方面目的的性质,才会被急于功利者所忽视。而以违背法治原则为手段进行科技竞争,就是在以输掉大游戏为代价而企图赢得小游戏。正是他们对法治的违背,才使科技永远不可能领先。如果人类智者已经告诉了我们这种关联,我们再愚钝不悟,那就不能总怪祖宗了。

法的英文是law,就是自然法的意思,包括自然界的规则,也包括人类社会的规则。科技创新也要遵循自然法,否则就缺乏效率。简而言之,科技创新的基本资源就是人脑,而科技创新最根本的模式,就是要形成一种制度结构,它能最大限度地激发出人脑中的智慧火花。而人脑是最不可捉摸的资源,究竟从谁的脑袋中,激发出何种奇思妙想,我们是事先不知道的。然而这正是“创新”的本意。若达此目的,这种制度结构就要最具包容性,允许向各个方向探索;最具公正性,让回报最准确地匹配贡献;最具效率,让所有有潜力的大脑都有机会迸发出灵感。这就是没有讨论禁区的、公平交流的学术制度,让创新者根据有用性而努力的市场制度,以及让创新者得到公平回报的知识产权制度。在这个制度结构下,人们不知道谁将是下一个牛顿或爱因斯坦,爱迪生或乔布斯;但人们坚信,在这个制度结构下涌现出来的创新者,一定会远远超越根据已有知识制定计划的人的想象。

然而如上所述,中国科技创新体制的问题,恰恰是依赖于政府分配的资源太多,而借助于学术规则、市场及知识产权制度分配的资源太少。这不仅是资源配置的效率过低的问题,还会腐化科研群体,让他们更重权力和关系而轻科研本身。更有一个问题是,这个体制本身就成为有决定权的人的蛋糕。他们也许一开始就知道它是无效的,但会给自己带来巨大利益。而这些人正是掌有权力的人,他们不仅不会推动这个体制的改革,减少权力分配资源的比例,反而会不断地扩张它。如果缺少对权力的制约,而权力本身就天然具有扩张性,这种扭曲的科研体制就很难改革,因为一旦要减少国家科研基金规模,要约束在科技评价体系中的权力作用,就会受到相关权力部门的抵制。而法治,就其本意就是限制权力之意。因为“rule of law”即法的统治,与人治(rule by men)针锋相对,即所有人,包括最有权力的人都要遵从法,因而法治是医治这种痼疾的灵丹妙药。

要行法治,就不应将它作为一种实现当下目的的工具,而要注意法治的一般性,用法律正当程序保证的公正性,和可预见的长期稳定性。所谓“一般性”,是指知识产权的完满行使,依赖于与保护知识产权相关的完整制度和综合环境,这就是涵盖社会各个方面的制度结构。这是因为,公民个人或企业是知识产权的主体,如果公民的人身安全或企业的产权得不到保护,发明创新的收益也就得不到保护。如果我们看到人身自由或企业产权得不到保护时,我们也会联想到知识产权实际上得不到保护。甚至偶然地,这种人权和产权缺乏保护的情况,还会直接伤害到科研本身。例如中国工程院院士李宁涉嫌贪污公款罪,无论司法如何裁定,最重要的是,此案久拖不决,从2014年起李宁一直遭受关押,没有依法取保候审,让被告承担司法效率低下的成本,则是对人身自由的侵犯。因而,当我们看到中国政府对孟晚舟案作出反应,抓捕的两名加拿大人也没有取保候审时,则要想到这其实与李宁的遭遇一样损害着中国的科技创新。

第二,法治的目的是公正裁决。虽然科斯定理假定,即当交易费用为零时,法官的任意裁决都会导致资源最佳配置,但科斯在其著名的论文“社会成本问题”中指出,在交易费用为正的现实世界中,法官的公正裁决对资源配置有着重要影响。从而,公正裁决也是保证科研资源的最佳配置的重要因素。而要保证公正判决,最重要的是要保证遵循法律正当程序。而在中国的现实中,这些正当程序经常得不到执行。如法庭裁决经常由“政法委”事先作出,违反法官独立地、不受任何干预地审判原则(《宪法》第113条);又如在我国屡见不鲜的“电视认罪”,违背了“不得强迫任何人自证其罪”原则(《刑事诉讼法》第50条)。我国《刑事诉讼法》第33条规定,犯罪嫌疑人从一开始就“有权委托辩护人”,但在中国政府拘留两个加拿大人之后,长时间不让见家属,也不让聘请律师。联系到杰出的科学家和科技企业家褚健的遭遇,他在看所守九个月,“被规定不能见任何人,包括律师”,我们就能知道,这不过是违反法律正当程序普遍现象的一部分,这是加于外国人头上的对中国人的伤害,不言而喻,这包含了对中国科技创新及其环境的破坏。

第三,法治需要给人们以长期稳定的预期。只有让人们相信法的规则在未来仍然有效,人们才会以它为标准决定当下行动。一些经济史学家将近代经济发展的一个原因归结为“迂回生产”,即生产的周期变长,其中包括创新周期,这需要更长预期的投资决策。成文法的意义在于将基本规则事先昭告天下,让人们有一个大致预期。而在我国法庭,人们不能起诉违宪行为,《宪法》就不能支撑起所有人对中国法律环境的长期预期。《宪法》第35条规定表达自由,但在现实中学术刊物的创立和出版受到了严格限制,出版书箱仍是要审查和许可。《宪法》第41条规定通讯自由,但违宪的互联防火墙却阻断像谷歌学术这样的平台,我从国外订阅的学术期刊也曾连续四期丢失。因而不仅是成文《宪法》不能给人以稳定预期,而且直接损害了科研的信息环境。政府经常会为当下目的而不顾法律的长期稳定性,用不透明的政策替代法律,从而作出破坏法律预期的事情来。当我们看到美国政府的《301条款调查报告》指出的这类问题时,不会因为是涉及对美国企业的侵害而感到陌生,中国企业也似曾相识。

用这样的认识反观孟晚舟及华为案,正确的作法就应是在法治框架下的抗争。既要力争华为和中国的权利,又要尊重法治原则。所谓“法治原则”,不仅是指普通法的原则,也是指现在中国法律原则。从文字表述来看,这两者并无大的分歧,不同的只是实施方面。在大的原则上,都有独立审判,无罪推定,疑罪从无,不得强迫自证其罪等原则,在程序上都有被告有聘请辩护人的权利,有取保候审的权利,等等。但中国政府的出招基本上是在法律正当程序之外的动作,企图通过法外压力而获一次博弈之胜;而加美政府的出招则是在法律正当程序之内,是要经过程序检验而获久远之胜。结果会很不相同。以违背法治的方式羸得所谓的“技术战争”,其实是破坏了科技发展的基本环境,最终导致“技术战争”的失败。因而,将为华为的努力放到法律正当程序之内,则不仅会增加华为的胜算,而且会改进中国的科技发展的制度环境。我们看到,华为已经采取了在法律程序内的行动,包括指责孟晚舟案的“政治动机”,包括对加拿大政府和美国政府的反诉,都是值得肯定的。

当人们说华为所面对的问题是中美“技术战争”时,似乎更看重那些被称作“核心技术”的知识产权制度的末端产品,而严重低估了知识产权制度,以及保证其有效的法治本身。老子说,“大道至简”;同样,大道必显。吊诡的是,知识的末端产品常常秘不示人,品类繁多,并要求支付费用;而最重要的制度条件——法治,却昭然天下,规则至简,还可以免费赠送。但我国的事实是,没有专利保护的法治知识读本汗牛充栋,但人们并不想用来实施;而有知识产权保护的末端知识产品才让人趋之若鹜。其实若要核心技术,功夫在诗外。虽然中国已建立起知识产权制度,并有很大进展,但2017年核心专利只占授权总量的1.6%,相当于美国核心专利的9.76%(招商证券,“中美专利全方位对比:追赶中的中国专利”,2018年7月23日)。差距应多在法治环境。也许有人会说,在中国科技发展的起步阶段,最佳策略还是要拿来现成的技术。即使如此,中国现在也到了一个转折时刻——是继续摘别人树上的果子,还是自己栽树?恰好,愚笨的美国人又逼着中国人栽树了。让我们将计就计。

 

       2019年3月22日于五木书斋

      2019年3月29日于《FT中文网》和《中评周刊》同步首发