[明师精粹] 究天人之际:经验、理性和理性不及(6)|盛洪

制度包括有形制度和无形制度。成功的制度结构,是包含两者的。仅有有形制度即他律制度是不能有效运转的,必须要有无形制度作为补充。而文化就是无形制度。文化通过人的内心起作用。因而文化的好坏最终会影响制度结构。尤其在制度结构的最基础层次,他律制度的作用甚弱,主要依赖于文化价值。文化的好坏,不在新旧,而在对错。历史证明,不少好的文化是发生在远古时期的,而后来人们迷失了方向,又要向过去寻根。如欧洲文艺复兴,英国普通法提炼古老习惯法。而在中国,由于现代灵知主义作祟,今天的土地制度还达不到汉以后以致明清民国的水平。

这是我在2016年8月27日在“明师精粹”研讨班上的讲课。

[明师精粹] 究天人之际:经验、理性和理性不及(5)|盛洪

虽然儒学在近代遭到一些误解和歪曲,但其在天人之际的定位还是适宜的。为什么儒学容易遭到误解和歪曲?对制度有深远影响的文化原则并不会在当下就得到判断,往往表达好的、看似逻辑严密的理论是错误的,制度或文化原则的优劣要经过较长时间才可能显现出来。特殊地,中国还出现了世界历史中罕见的现象,对本文明传统文化全面否定,致使不少人对儒学怀有下意识的恶意。因而承认理性不及,警惕灵知主义,尊重传统和经验,更有可能探寻较好的制度演进之路。

这是我在2016年8月27日在“明师精粹”研讨班上的讲课。

[横议] 如何结束过度防疫?|盛洪

对于过度防疫,我已经做了各个角度的批判。包括对其目标(“‘清零’迷误”),对其社会成本(“几种防疫模式的模拟比较”),对其导致的脱钩(“防疫型脱钩的模拟推演”),对其道德标准(“不能用故意致死来防疫”),对其防疫手段(“毒甚病毒”),等等,现在对其的批判就是它不可终止的特性。这又是它的最后的“过度”。直观地,这是时间的过度。既指时间太长;又指没有一个结束的日期或条件。如战时状态以战争结束为结束条件。为什么时间的“过度”也不能接受呢?因为防疫如同其它针对特定问题的政策一样,首先要解决它欲解决的当下问题,解决以后就要停止政策的施行,回归到正常状态。这是因为这类政策是在社会正常制度之上施加了限制或强制措施,它一般要显著增加占用社会资源,并对公民权利进行限制,从而带来利益损失。就如抑制通货膨胀,货币当局可以提高利率,但在通胀被抑制以后,还应将利率降低。

或许防疫当局辩解说,它有一个结束防疫的计划,但没有公布。不说这缺少公共机构透明的品格,这对公众来说,等于没有。没有结束预期的防疫就等于不会终止的防疫。而没有终止的防疫就是一个过度的防疫。为什么说大陆中国现有防疫政策没有结束安排呢?首先它不可能达到它宣称要达到的“清零”目标。如果不能达到,它就反复重复地“外防输入,内防反弹”。这构成一个死循环,欲达到其目标就要继续过度防疫,过度防疫又不能达到其目标。结果永无宁日。三年防疫的实践似乎证明了这一点。尽管其防疫手段过于粗暴和严苛,一旦发现有一例核酸阳性,就隔离整个社区;一个城市一旦有若干例新冠确诊,就要封城。但防疫三年来,似乎“反弹”一直没有停止。刚消停两天,就会有病毒冒了出来。它没有终结,也看不到终结的征兆。归结于过度防疫政策的错误,就是要么其手段达不到其目标,要么其设定的目标任何手段也不能达到。

逻辑上,我们可以做一个思维实验。现在世界上大多数国家已经把新冠病毒的奥密克戎变种看成是与流感类似的病毒,并不采取大陆中国如此严苛的防范措施,因而容忍病毒在一定范围存在和传播,如果大陆中国要保持在世界经济中的位置,就必然要与其它国家的人打交道,那么“外防输入”就不会有终结。而在国内,过度防疫所依赖的行政体系本身存在问题。它具有重复地聚集,强制性接触的特点,因而它是国内的带毒群体。它的防疫手段就是核酸检测和接种疫苗,而这又是造成人群集聚的主要原因。它的“防疫”本身就在制造疫情。但它的这一特点又因它的另一个特点而被掩盖,就是它倾向于隐瞒真实信息。一旦它自身带毒并引起传染,它就矢口否认,然后将其归因于一些荒诞的理由,如外国寄来的邮件,等等。所以有这样一个过度防疫依赖的主体,“内防反弹”也永远不会完结。所以在逻辑上,过度防疫没有终止。

过度防疫没有终止会怎么样呢?防疫政策是个特殊的临时的政策,它的实施会暂时限制宪法规定的公民权利。这在有限期的情况下,经正当法律程序批准是可以容忍的。但如果这一状态没有限期,没有结束的条件,就变成了常态。这种违反宪法的社会状态就变成了公民必须长期忍受的状态,如对公民人身自由的限制,就偏离了宪法状态,就使宪法原则持续遭到破坏,这就等于颠覆一个社会的基本秩序。因而防疫政策不能成为一个社会的常规的规则,否则它就是在改变基本制度,而这种改变会造成对一个社会的总体的长期损害。而现在决定这个过度防疫政策的机构是防疫当局,在宪法框架中它根本没有改变宪法原则、改变社会基本秩序的权力。实际上,即使有修改宪法权力的立法机构也没有这种权力,因为公民的宪法权利不是立法机构授予的,而是他们本来就拥有的,是自然法,只是写在了宪法条文中。更何况防疫当局仅以“防疫”为名,就改变了宪法状态,就是大大地僭越了。

更进一步说,过度防疫对宪法状态的改变,还是指它采取了与社会真实目标不对称的强制性手段。社会真实目标是在平衡社会综合目标的前提下,减少疾病感染以减少相应的死亡。而这一结果应与社会付出的代价相对称,即社会收益应大于社会成本。而对其的量化估计,是将新冠生命损失和其它生命损失加上人身自由限制的时间损失做一对比。这我在“在宪法框架下科学地防疫”和“几种防疫模式的模拟比较”两篇文章中做了初步的估计,防疫成本和防疫收益之间相差100倍以上。显然过度防疫所采取的措施是过头地不当地限制了公民的宪法权利,并且带来对社会综合利益的损害。况且所谓过度防疫还不是一个基本不变的模式,而是随着时间的推移步步加码的过程。在病毒变异比初始病毒的毒性减低很多的情况下,反倒增加对公民的人身限制,更突显其手段与目标的不对称,对宪法状态改变得更甚。

宪法状态被改变了会怎样呢?除了公民权利被侵犯本身就是损害,还有对整个社会经济的严重损害。最近有朋友聊到,东南亚国家、南亚国家现在一派欣欣向荣。反观大陆中国,不说处处凋零,与疫情以前三、四十年相比,已经没有当时的蒸蒸日上。在这些国家,防疫已成过去。对外国入境人员,接种疫苗者无需隔离或检测;对于未接种疫苗者的限制也在逐步取消。在国内,这些国家已经取消了几乎所有防疫限制,例如印度仅保留戴口罩的要求。据一篇文章,新加坡已成疫情以来经济表现的佼佼者。其人均收入八万美元已跃居世界前列。印度经济在2022财年的增长率为8.7%。越南今年第二季度经济增长率为7.72%。美国这个体量最大的经济体一季度经济增长率也为4.3%。而大陆中国,据国家统计局,上半年GDP增长率仅为2.5%。考虑到这一数据一贯偏高,用克强指数估计为1.3%(注)。两相对比,印证了前面的直观感觉。很显然,东南亚国家、南亚国家与大陆中国在经济形势上的反差是由防疫模式不同造成的。

本来,大陆中国相对于其它国家是有其独特优势的,在其它条件相同的情况下,它的经济表现应该优于其它国家。这个优势我在多年前的一篇文章中已经指出,这就是大陆中国具有“巨国效应”(盛洪,2005)。即大陆中国是世界上人口最多的国家,它构成了世界上最大的市场。这有什么好处呢?诺奖获得者克鲁格曼教授的新贸易理论指出,假若两个国家其它条件相同,只是其中一个较大,那么较大的国家将在自由贸易中处于优势。这是因为较多人口就会有较大市场,较大市场就能容纳较大规模的企业,企业规模大,就有规模经济性,产品的单位成本就会较低,因而更具有竞争力。将这一理论应用于大陆中国,最大国家就会有最大的规模优势。不仅有企业的规模经济,而且有产业的甚至国家的规模经济。这就是巨国效应,就是中国奇迹的一个原因。

然而大陆中国的这一特性,并不是现在任何中国人的功劳,而要归功于老祖宗,归功于孔子。儒家文化的仁义精神和中庸之道,使得十数亿人能结成一个社会体。不过虽然不能人为增加,却能人为减少这种优势。如果对这种优势视而不见,反而对之加以限制、削弱,倒是有可能的。清未开始的中国经济的衰落,有各种原因。尽管西方列强强加的非对称关税制度对中国企业有着严重损害,但中国衰落另一重要原因是因平定太平军而加设的廛卡。这一制度在全国的交通要道设立关卡,征收厘金,虽然2%的比率不算高,但厘卡究竟是一道商业贸易的障碍,将中国大市场分割成许多小市场,以致“传统贸易中享有既得利益的无数小中间商遍及各地”,进行着“廉价资本主义活动”(费维恺,1985,第57页)。这一制度一直到民国以后的1931年才彻底废除。在实行厘金制度的78年中,中国巨大市场规模带来的好处被削弱和损耗掉,中国经济经历了急剧衰落。据麦迪森教授估计,中国GDP从1820年占世界的33%,降至1900年的11%,再降至1950年的5%(2003,第5页)

现在我们处于一个新的对巨国效应自废武功的时代。这就是过度防疫时代。不说对入境人员要隔离7+3天,这等于征收“防疫关税”,在国内甚至市内实行的核酸48小时~72小时阴性证明制度就是一个“防疫厘金”制度。这一制度比防疫开始的那年还要严苛。尽管我没有遭遇到像武汉、西安和上海等地的全面封小区关市场的极端措施,但我的人身自由仍受到很大限制。我在2020年还自驾出游了四次。今年直到三周前,我还没有出游一次。而这只是从消费者角度的损失,考虑到旅游就是市场走向生产者,许多像我一样的人的人身自由限制,就是旅游服务提供者的更大损失。防疫当局大概以为这个核酸证明不算什么成本,其实这就类似于当初的厘金,虽然不多,我们假定72小时做一次核酸检测和在出入关卡时出示核酸证明要花费1小时的时间,扣除睡觉时间,就相当于征收1/48 防疫厘金,遍布全国的关卡仍会将大陆中国的巨大市场分割成许多小市场。这使巨国效应丧失。

制度发生效力的速度比我们想象得要快。记得1982年春节,我站在窗前,看着人们由于生活明显改善而大放烟花炮竹,那时离1978年开始改革开放仅过三年。在其后三十年,中国的变化堪称奇迹。其中的一个重要原因,就是改革开放首先开放的是国内市场。在计划经济时期,大陆中国被行政体系分割成无数封闭小市场。上世纪80年代我在做硕士论文时,考察为何各省要建立自己的汽车工业,结论是“市场是地方分割的”。那时一个普通公民到外地去,要凭介绍信才能入住旅馆。尽管改革开放几十年了,坏的制度发生作用也会很快。双码和核酸证明就是新时代的介绍信。同样三年时间,大陆中国失去了疫情前的生气。经济增速下降,外资纷纷撤出,中资也向境外寻找出路,大型开发商爆雷,一些银行停止提款,烂尾楼业主拒绝支付月供,失业大量增加。其根本原因,在于防疫当局以“防疫”为名实则改变了经济制度,使大陆中国的统一大市场分割为许多小市场。

更严重的是这种状况还在持续,并看不到尽头。现在的过度防疫,防疫当局也知道它所标榜的“清零”无法实现,就以此为理由,限制公民出入公共场所,不断要求居民72小时做一次核酸,并且由于三天两头会冒出一个阳性来,这一要求没有止境。因而如前所述,要么是这一手段无法达到目的,要么是这一目的用什么手段也达不到,是它自己设置的一个永远保持现状的死循环。但随着时间的推移,它的这一手段本身就在消耗着巨大的社会资源,并且起到分割大陆中国巨大市场的负面作用,时间拖得越长,负作用越大,到后来可能无法逆转。大陆中国因“防疫关税”和“防疫厘金”的障碍,使其企业失去的市场,会在其它没有这种障碍的国家获得供给,较长时间就会形成刚性结构,就是大陆中国一种不可逆的损失。所以这个防疫模式既不能实现其目标,又不能在既定时间内取消措施,就必然是应该抛弃的过度防疫。

那么,为什么防疫当局不能及时调整防疫模式,结束过度防疫呢?这种与社会整体利益和综合目标不一致的部门政策的出现,必然与政策制定中的偏差有关。这个偏差产生于与社会利益不一致的利益集团。清末平定了太平军以后,就有人提出要取消厘金制度,但直到几十年以后才取消,是因为厘金已经养出了一个依靠厘金的利益集团。它们不愿意取消厘金。而从这种过度防疫中获得好处的第一个利益集团是防疫政策制定者集团。为什么是它?它似乎没有什么利益呀?政策制定者当然不在乎多少货币,它在乎的是权力。而只有证明它自己正确才可能保住或攫取更大的权力。因而它宣称自己一贯正确、拒绝批评、拒绝承认错误就符合它的最大私利。它的错误政策所导致的损害和成本,它却是不予承担的。例如全城全员每天核酸检测的成本出自全民医保或财政资金,并无需费它自己一分钱;众多公民失去人身自由的损害和成本,也由于它滥用权力而压制舆论而毫无感觉;当然这一过度防疫导致的经济衰退的后果,也是可以用制造假数据加以欺瞒的。

第二个与之有关的利益集团是核酸和疫苗利益集团。曾经的全城全员每天核酸已经让它们赚得盆满钵满,现在的全员每三天一次核酸检测也是一个稳定的巨大市场,当然是由政府强制形成的被迫的市场。疫苗接种也是过度防疫政策中的重要一环,不时出现的强制疫苗接种的事件虽被舆论谴责,并由地方政府承诺不再强制,但这只是冰山一角,普遍存在的强制行为并未被曝光;并且还有在“不强制”的表象下面的劝诱和胁迫,致使疫苗接种始终是一个巨大市场。这个利益集团不光是商业性公司,还有与之勾结的政府官员。已经发生数起核酸公司故意放毒,或制造假阳性报告,就说明它们多么不愿意疫情结束。与之勾结的行政官员难道愿意吗?

第三个利益集团是滥权利益集团。由于以“防疫”为名而强加的政府管制会创造大量租金,各级行政机构及其官员可以利用此机会垄断日用供给,高价售货;还可以以同意给予有急需的居民出行为交换,获取利益。有些收益表面看来不是收益。如居委会强制拉人出去隔离,破门入户消杀,“志愿者”或“大白”钉死居民家门,殴打出来的居民,等等,是一种变相的收益,即获得心中恶意的满足的收益。更进一步,如郑州对银行储户和烂尾楼业主赋红码,其它地方对到该地进行辩护的律师赋红码,“防疫”成了扩大滥权的借口,是利用“防疫”之名的又一种“收益”。

所以,现在有一种危险,即使理论上的政府(即政府应该是的那个“政府”)想要终止过度防疫,却会因为利益集团的阻力而不能作出决断。因而要识别利益集团为了自己的利益而制造的似是而非的谬论。例如它说,“把人民的健康和平安放在第一位,哪怕经济上受很大损失,也要干!”(钟南山,2020)这是在混淆视听。实际上,过度防疫带来的成本不仅是经济上的,它导致的其它疾病额外死亡的数量大大超出因防疫而减少的死亡,而“经济损失”在它看来只是间接的损失。对于行政部门,这只是宏观经济数据GDP增速的下降,而对于普通公民来讲,就是微观实际的天崩地裂。收入没有了,房贷还不起,生活无着落,失业了,企业破产了。直接对行政部门的影响是经济增速下降的间接结果,——税收减少了。更进一步,对这样一句话就不应定性地讨论,而应定量地比较。防疫当局敢将因过度防疫而额外死亡的代价,因封城而饥饿和抑郁而失去的生命,经济衰退带来的损失,与其过度防疫挽救的生命作一量的比较吗?

为过度防疫辩护的另一似是而非的说法是,防疫是模式之争,坚持现有的过度防疫是为了证明现有防疫当局是正确的,它胜了防疫模式之争。用坚持错误的方法证明自己是正确的,显然是错上加错的。退一步,即使进行模式竞争,也要看是什么竞争标准。第一个标准应是纠错能力和应变能力。新冠病毒对整个人类来讲都是事先未知的,对它的认识也是在实践中逐渐增进的,并应该适时做出调整。况且病毒变种带来了重要参数的变化,人类应对的方法就应改变,以不变来证明自己一开始就认识对了,就更是错误。第二个标准是解决问题的速度。防疫作为增加社会成本、暂时限制人身自由的特殊手段,越早达到目的,越早取消越好。当世界上大多数国家都取消了防疫限制,包括境内外的限制,结束了防疫时,在大陆中国却仍在三天两头地封城、封区,许多城市继续要求72小时核酸检测,国外入境需10天隔离。让大陆中国继续支付过度防疫的代价,在其它国家经济恢复、欣欣向荣的背景下在经济衰退中挣扎,这是胜利吗?

因而,我们现在要做的,就是要结束过度防疫。当然结束过度防疫不是结束防疫。这需要一个过渡过程。不仅是疫情的过渡过程,而且是观念的过渡过程。首先要取消的是最严重的过度防疫措施,即核酸阳性要集中隔离,并且将其密接者扩大为整个楼、整个小区进行封闭的措施。这是比较容易的一步。因为这种极为夸张的“防疫”措施并没有严格的传染病学和行为学的基础,也是违反现行法律——《传染病防治法》的。在该法中,对甲类传染病的疑似病例只要求单独隔离,并将“密切接触者”限定在“医疗机构内的”。过度防疫措施只是一种在侵犯人权成本极低情况下的“谄媚式”防疫的作法。没有直接接触,只与确诊病人同在一个小区的人有多少概率受到他的传染,答案是“零”。所以将其改为核酸阳性者只需自己在家隔离若干天,他或她的邻居不受影响,不会显著增加感染。取消这种过度措施,只消理论上的政府依据法律下令防疫当局停止违法,也可由公民或法人对防疫当局提起诉讼。

第二步是,建议人大常委会召开有关防疫政策的专家听证会,讨论新冠肺炎的传染病等级问题。这是因为过长的防疫时间已经是一个宪法问题。自2020年疫情爆发到现在,新冠肺炎的病死率从4%降低到0.1%(甚至更低),即只及当初的1 /40,是否要将其与最初同等看待。在这方面防疫当局只是强调香港数据(0.7%),而罔顾许多国家和大陆中国的数据(进化岛,2022),这在数据采用方面缺少一个公共机构的公正性,并显现出滥用权力掩盖错误的倾向。不应将涉及宪法状态的过长防疫的决策权再放到没有资格且明显不公的防疫当局手中。应邀请各方面的专家参加接受询问,并由人大常委会做出裁断。如果新冠肺炎被调整为丙类传染病,则所有强制性防疫措施都应取消。这样一来,就基本恢复到了宪法状态。

第三步是,取消强制核酸检测证明和两码。所谓“强制”,是指防疫当局要求公民进出各公共场所,公共交通,交通要道和旅行设施需出示48~72小时核酸阴性证明。这一要求实际上是强制公民核酸检测。当然,在新冠肺炎调整为丙类传染病后,这种措施会自然取消;但如果不是这样,强制核酸检测也应取消。因为这个要求只是防疫当局为一已之私而设立的。它缺少对病毒传染的精准追溯能力,就以牺牲所有公民的时间和自由为代价来弥补缺陷,这本身就不能被接受。其次,大陆中国前核酸时期的防疫实践证明,没有核酸检测也能够很好的控制疫情,其它国家的实践也证明了这一点,它们大多已取消了入境核酸证明。即使防疫当局还不放心,还想了解疫情趋势,用以控制疫情,还可以采取抽样核酸检测的方法。这我在“抗击新冠的适宜目标是将基本传染数降到1以下”一文中建议,可在1‰的人口中随机抽样,只消对比两次相邻的抽样的阳性人数或比例,只要是降低了,就说明控制住了病毒传播。最后,即使病毒传染可能比没有核酸检测时多了,也无需害怕,因为病死率很低。

第四个方面,在取消所有强制性防疫措施以后,并不意味着没有防疫,而是将新冠肺炎的风险判断交给公民自己。只要社会坚持表达自由,各种有关疫情的信息都会传播,而暂时出现的假消息也会在辩驳中得到澄清,公民接受的大致是各方面全面的信息,他们是宪法下有理性的公民,他们可以对病毒带来的风险依据自己的情况加以判断,以决定是否接种疫苗,是否核酸检测,是否需要隔离,是否戴口罩,是否出游,是否参加公共活动,等等。不同的个人会根据自己的具体情况作出选择,如年老体弱的人会谨慎一些,避免了防疫当局一刀切的弊端。在这时,不仅疫情能够得到较好的控制,而且社会综合目标得到 了兼顾,并且不会出现因强制防疫而带来的权利被侵犯,利益受损失,以及额外健康伤害和死亡,比过度防疫时好得多。

好的政策是会解决问题的政策,因而也是会自动终结的政策。因为问题解决了,政策本身也就不需要了。如果问题解决不了,政策本身也无法终结;如果问题解决了,政策还不能终结,那就是政策制定者和执行者的问题了。这就是一个宪法问题。我们就需要解决政策为什么不能终结的问题。解决的方法,就是高擎宪法,让所有的人都在它面前低头。这是一个考验宪法 的问题。哈耶克说,“政府的强制性权力只能被用于实施普遍的正当行为规则,不得被用来追求特定的目的。”然而,“紧急状态”一直是违背这一原则的借口,一旦这一原则被中止,“那么任何一个掌控了这种紧急状态权力的人都极容易确使这种紧急状态持续下去。”(2000,第451页)这是任何社会都面临的比疫情更严重的危险。对于一个社会的考验是,它能否适时结束这个偏离宪法状态的特定时期;现在对于大陆中国来说,就是能否结束过度防疫。

注:克强指数分量:货物周转量增长率(3.3%,权重25%) 发电量增长率(0.7%,权重40%),货币(M1)供给量增长率(0.58%,权重35%)

参考文献

费维恺,“1870-1911晚清帝国的经济趋向”,载费正清编《剑桥中国晚清史》,中国社会科学出版社,1985。

哈耶克,《法律、立法与自由》(第二、三卷),中国大百科全书出版社,2000。

进化岛,“新冠病毒奥米克戎死亡率-透彻数据分析”,《知乎》,2022。

麦迪森,《世界经济千年史》,北京大学出版社,2003。

盛洪,“巨国效应:中国还会有几十年的经济高速成长吗”,《权衡》,2005年试刊号。

钟南山,“把人民的健康和平安放在第一位,哪怕经济上受很大损失,也要干!”(视频),《腾讯视频》,2020年3月18日。

2022年8月1日于五木书斋

[明师精粹] 究天人之际:经验、理性与理性不及(4)|盛洪

否认自己理性不及,冒充上帝许诺一个完美社会,借以攫取权力的人,会带来人类灾难。避免这样的灾难,就要抵御现代灵知主义,回到天人的恰当边界。在这方面,基督新教,经济自由主义和儒家能够给予思想资源上的支持。

这是我在2016年8月27日在“明师精粹”研讨班上的讲课。

[双周] 保卫自己的房子|盛洪

盛按:我在说这番话时,我在怀柔的美丽庭院还没有被非法摧毁。这说明我说这番话不是只为了我自己的权利,也说明我捍卫我的住宅权,也同其他一切捍卫权利的人一样,不仅是在捍卫自己的权利,还是在捍卫所有人的权利。所以任何一个其他人在捍卫自己的权利时,我都非常感激他或她,因为我知道,他或她同时为我的权利做了努力。

保卫自己的房子

——在第592次双周学术论坛上的评论

盛洪

非常感谢郭教授的演讲。我提两点印象深刻的地方,第一是“无私产无人权”,第二是“要行动起来”。这两点可以作为口号和基本原则。无私产无人权,是有哲学道理的。洛克说,上帝创造人,就要让人活下去,就必须得占有一部分资源,用来养活这个人的资源。这种小的产权是基本的人权。而中共过去也经常强调,说的“人权是生存权和发展权”,生存要有基本的资源,你要占有一部分资源,以维持你的生命。包括你的房子,房子就是一个人的命。为什么很多人要用生命捍卫自己的房子?这种例子很多。这特别重要。无私产,无人权;你要保护人权,必须要保护私产。

第二是行动非常重要。这样一种观念,好像在中国慢慢兴起。刚才郭教授讲的不行动就不是人,我觉得特别对。人就是人与人的关系,不动的话,就没有人的关系,没有人的关系,就没有法,法就是人与人之间互动形成的,法的实施也是要靠人的行动。过去中国人为什么不行动?我觉得近代以来有非常强的国家主义观念,就是“国家管一切,国家把你安排好了,你不需要行动。”到现在为止,一出了什么事,民众、舆论甚至知识精英都说“国家为什么不管”,这是惯出来的。你的权利、你的利益,需要你自己站出来捍卫。没有一个国家说你不动,这个权利就到你手里了,从来没有,古今中外都是如此,你不动,宪法不会自动掉你脑袋上,权利不会主动还给你,所以要动,这个动非常重要。大家动,就好一些,这个动不仅是你当下获得了什么,而是通过你的小小的案例,推动整个社会。

为什么这个社会要有那种动?我特别反对“革命”的说法,好象革命完了就会有最完美的宪法,并且得到完全的实施。从来不是。所有的社会前进都是一点儿一点儿地动,我这个动是捍卫我的权利,同时也在确立一个原则,产权的原则。不可能是要么是100%的实行,要么是0%的实行。要通过具体人的行动,从10%到20%、30%。绝对不是教科书式的想象,所以我觉得动非常重要。不少中国人现在确实没有走出国家主义的思维,要么就是抱怨生在中国倒霉,要么说美国多好。美国那个社会是动的结果,美国人争气,他们流了很多血。所有人都要动,动就有好结果,但动就会有牺牲,尤其是领袖人物。如果没有人动,就不配有权利和自由。我觉得这两点非常重要。这是一点。

还有一点,郭老师说“现在的法律为什么可以依凭”?我们确实要看到改革开放以后的立法的发展过程,我最近因为一些原因也在读一些法律,发现这些法律基本上是好的,是可以保护我们的权利的。《八二宪法》有一个背景,就是文革之后对这场灾难痛定思痛,对历史教训进行总结和反省,它不是凭空的文字游戏,包含了很多血和泪,它有非常多好的原则。

在八二宪法笼罩下的立法活动,基本上是好的,当然有很多缺陷。虽然我批判大陆法系的毛病,但是不能不承认,这些法条是大致正确的,可以依据的。为什么这些法律比官员拿的政策文件要好?它们确实有我们法学家的贡献,我们不能不承认这一点,有非常好的基本原则,还是要肯定,不然我们连这种法律都没有。

再有一点,什么是最有效力的规则?刚才陈教授也说了,最高的原则不是这些法律,而是自然法,我说就是天道,那是最高的正义。而那个天道恰恰不是从庙堂上产生的,而是在民间产生的。最初的自发秩序来源于民间,是老百姓互动形成的习俗,被知识精英所吸纳和提炼,形成了成文法。这是与现有的观念倒过来的,中国也要将这样的观念颠倒过来。到底谁更有法律资源,谁更有自然法的支撑?不是官员,是老百姓,就在老百姓的常识里。人们之间的同意比那些法条更重要。如果男女俩人同意要结婚,而法条说跟他们结婚不行,要换一个人,这就是纯粹瞎扯。同意高于法律;合约高于任何制定法,老百姓的常识高于任何制定法,老百姓的习俗高于任何制定法。现在“法”的概念都混淆了,法是天道的意思,而它经常被和法律混淆,这完全是两回事。我们近代引进孟德斯鸠《法的精神》,不是指“法律的精神”,应该说是“天道精神”。但以前全搞错了。有些政府官员也在说“法”,但他说的是法律。一听到“法”你就矮一截了,不对,他说的是“法律”。你比他高,因为你比他接近天道,接近自然法。

这两年中国还不错,我觉得这就是老百姓的常识、习俗和情感,逐渐被承认了。如前些日子的于欢案。一开始济南公安局还发贴说,“法律是法律,情感是情感”,似乎法条比情感要高。但后来从于欢案改判来看,法庭还是承认情感的份量,承认母亲被污辱所激起的反抗的合理性。这是要颠倒过来。这样我们才有更多的资源,才更有底气。

再有一点,是要重视中国的传统。中国的传统源远流长,我们对中国的认识只是局限于现在,是被教育出来的。在传统中国,唐宋的一个政府,一个皇帝根本不敢侵犯产权。也许大家觉得很可笑,皇帝有权力,可以胡作非为,其实不是的。传统中国的人对古老习惯的看法与现在不同,他们是敬畏的,把它看成是天道。古老习惯不是任何人有了权力就可以违反的。举几个例子。在汉代皇亲国戚强买民田就是大罪。为什么强买是大罪?因为一定不是按照公平价格买的。所以有一个特别有名的故事,叫作“张良强买民田以自污”,是说张良怕刘邦怀疑他,所以就强买民田,好让刘邦认为他胸无大志,他贪财,也有缺点,也就没有野心了。

宋代是更尊重私人产权的社会。据说宋仁宗想扩展他的皇城,然后就跟周边老百姓谈,老百姓不同意,多少钱都不换,他就没扩成。据说有一天宋仁宗在皇城里听到丝竹之声,就问这是哪儿的声音?宫人回答说这是老百姓在娱乐,接着说“你看老百姓那么乐,皇宫里却这么冷清”,宋仁宗说“就是因为我的冷清,才有了老百姓的乐。”

再举一个民国的故事。孙中山去世了,国民党治丧委员会说要搞一个很好的墓,看中了一座山上的石头。但这座山是属于范家的。范仲淹的后代说这是我们私家的山,你们不能开采石头,结果又换了另一座山采石。中国尊重私产的思想源远流长。我们要运用外国的例子,也要应用自己本国的例子。从来都是这样的,只是1949年以后才变成现在这样。

我就讲这么多,谢谢大家。

2018年3月9日,双周学术论坛,郭于华教授讲“居住的政治:维权行动与私人生活空间的公共转化”。

[改革开放] 国有企业的性质、表现与改革(摘要)|课题组

盛按:最近看到国资委开会讨论国企改革问题。但所提出的“改革”似乎并没有制度变革的性质,只是在推动政府主导的合并和调整。而要想真正进行改革,首先要弄清楚国企问题是什么。我们这个11年前完成、并在以后又修订的研究报告指出,国企一直在免费或低价使用国有资源,并享有行政性垄断权,因而不是一个在市场中的真正的企业。国企改革首先要将国企变成真正的企业,因而第一步就是取消国企享有的资源价格优惠,取消行政性垄断权,让它在市场中与其它企业公平竞争。第二步就是退出所有营利性领域。国资委会议提出“要盘活存量土地资产”倒是沾改革的边,但我恐怕如果国企继续免费使用国有土地,也没有动力“盘活”;并且它也并不知道国有企业占用了多少国有土地。在我们这份报告中,我们对国有企业无偿或低价占有的国有资源(包括土地)进行了比较详细的估计。如果国资委真想改革,可以参考。(2022年7月23日)

2001年至2013年国有及国有控股工业企业累计获得利润总额为120027.08亿元,2013年的账面利润总额比2001年增长了3.89倍,2013年的账面利润总额比2001年增长了5.36倍。累计获得净利润为86086.33亿元,2013年的账面净利润比2001年增长了6.12倍。

2001年至2013年,国有及国有控股工业企业平均的净资产收益率为9.08%,非国有工业企业平均的净资产收益率为15.67%。2013年,非国有工业企业净资产收益率为15.64%,国有企业净资产收益率为8.73%。因此,国有及国有控股企业的名义绩效也不够高。

即使如此,国有企业表现出来的绩效并非其真实绩效,是国有企业在享受着种种政策优惠,和民营企业在不平等的经营环境下所体现出的绩效。这种不平等主要体现在政府财政补贴、融资成本和土地及资源租金等方面。

按工业用地价格3%的比例计算工业土地租金,2001~2013年国有及国有控股工业企业共应缴纳地租43801亿元,占国有及国有控股工业企业名义利润总额的36.5%。如果再考虑商业服务用地,仅2013年一年,国有企业就应交纳12943亿元地租。

国有及国有控股工业企业平均实际利息率为1.6%,其它企业加权平均的实际利率(视为市场利率)则约为4.68%。若按照市场利率水平重新计算国有企业应支付利息, 2001到2013年利息支付差额共计约57124亿元,占国有及国有控股工业企业名义利润总额的47.59%。

2011年11月之前,石油的资源税平均仅为每吨26元,加上按销售收入的1%计征的资源补偿费。我国对石油征收的资源租金不足价格的2%;远低于我国向合资企业征收的12.5%的比例。即使加征了特别收益金,也不能完全实现资源所有者的权益。2001年至2013年,国有及国有控股工业企业少交纳的石油资源租金约为5603亿元。加上天然气和煤炭等自然资源,国有及国有控股工业企业在2001年至2013年间共少交纳资源租金约11138亿元。

从1994 年至2006年,国家财政用于国企亏损的补贴达到了3653亿元。据不完全统计, 2007年至2013年,国有及国有控股工业企业获得财政补贴约为2741亿元。

从名义利润总额中将上述共约129291亿元的应付未付成本和补贴扣除,从账面财务数据中还原企业的真实成本。据测算,2001年至2013年,国有及国有控股工业企业平均真实净资产收益率则为-3.93%。

2013年,国有企业人员的人均工资52388元,非国企单位的加权平均工资为50848元;国有企业人均劳动者报酬16.8万元,比非国有企业高233%,和私营企业水平相当。行业之间在工资上存在巨大差异,2008年,垄断行业职工人均年收入达12.85万元,约为当年全国在岗职工年平均工资18364元的7倍。在收入最高的5个工业行业中国有企业的比重最高,在收入最低的5个工业行业中国有企业比重最小。

按照现行的公积金制度规定,职工和单位公积金缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%,原则上不高于12%。不少垄断行业的国企和事业机关将这一比例提升到20%。网通运营公司全额计提41.42 亿元,一次性现金住房补贴。国有企业利用国家无偿划拨的用地进行单位集资建房。企业购买市场上的商品房,以较低的价格出售给本企业员工。

2007~2009年,992家国企所得税的平均税负为10%,民企的平均税负达到24%。

自1994年至2007年,国有企业没有上交一分钱利润。2009年,国有企业利润上缴比例仅约6%,其余利润都在企业内部分配。2010年,该比例降至2.2%,2013年略提升到5.36%。而央企上缴的红利目前主要在央企体系内部转移,尚没有体现出惠及民众的意义。

我国存在结构性的国进民退现象。从资金的角度来看,电力蒸汽热水生产供应业的国有比重从2005年的85.8%上升到2012年的90.3%;从工业总产值的角度来看,电力蒸汽热水生产供应业的国有比重从2005年的89.3%上升2011年的93%;石油和天然气开采业的国有比重从2005年的90.5%上升到2006年的98.9%,2011年下降为92.1%。

用市场力量的指标对各个行业的垄断程度进行了定量分析表明,在有色金属冶炼及压延加工业,烟草制品业,石油加工、炼焦及核燃料加工业和电气机械与器材制造等行业中,2007年的垄断程度比2002年有显著增加。这些行业与国有企业比重增大的行业有很大重合。

通过对国家部委官员的履历统计发现,在19个部委的183名副部级以上官员当中,具有国有企业工作经历的就有56人,比重达到30.6%。通过对123家中央企业的高管履历统计发现,在有信息披露的47家企业当中,一共有115名高管具有政府工作背景,平均每家企业达到2.45人。因而,存在国企管理层与官员之间的身份互换。

 企业高管通过进入政府获取政策与资源;政府官员进入企业兑现在位时的经济收益。

行政部门拥有制订法律的实施条例、指导意见和部门规定等权利,即实际上存在“行政立法”;企业管理层无需游说立法机关,只需游说行政部门即可,即存在“院内活动”。

国有企业应当存在较为明确的边界,其适合于市场机制不能得到充分发挥的公共品和准公共品的提供。尤其当政府成为唯一买家或者生产过程需要严格控制的产品,应当由国有企业提供,其他产品则由民营经济提供。国有企业存在的条件,是在提供公共物品时,融资阶段和生产阶段不可分离。

国有企业是不同于一般政府和一般企业的公共机构。国有企业不应以营利为目标,应以实现社会公益为目标。

 我国已有的国有企业改革的实质是国有资产的资本化,即通过对国有资产的经营而获取利润。因此,当国有资产不断显现资本的属性,政府也就逐渐成为人格化或机构化的资本。

国有资产资本化,尤其在我国经济转型的初期,不仅具有逻辑的必然性,而且具有推动市场化的积极意义。然而,随着我国市场经济的建立,以国有资产资本化为特征的国有企业改革,其历史使命将告终结。

国有企业的近期改革方案,应当围绕打破国有企业的行政垄断,取消国有企业无偿或低价占有和耗费国有资源的特权,规范国有企业的行为等重要方面而设计。其意义在于,促进不同经济主体充分、公平地展开经济竞争,从而更好地实现我国的社会正义,提高经济效率。

国有企业的终极改革目标有两个:其一,将国有企业转变为非营利性公法企业;其二,建立国有资产的宪政治理架构。

 为实现国有企业的终极改革目标,国企必须从营利性领域(而不单是从竞争性领域)中逐步退出。

2015年9月14日

[明师精粹] 究天人之际:经验、理性和理性不及(3)|盛洪

谋杀上帝的人并不是不要上帝,而是自己要当上帝。但他们究竟是凡人,理性有限,却假装上帝说话,许诺人们一个完美社会。这样做的人其实知道他们的乌托邦不完美,却刻意掩盖了缺陷,意在让人们相信。他们就借此获取权力。这样他们否定了对上帝的崇拜,也就否定了人的理性不及,使人成为“大写的人”。而这并不是指全人类,而是指他们自己。于是导致了对权力的崇拜,而权力就是他们自己。

这是我在2016年8月27日在“明师精粹”研讨班上的讲课。

[横议] 用唐山打人事件比拟滥权的性质(+按)|盛洪

盛按:我在这篇文章中,将行政滥权称为“滥用暴力优势”,而这暴力优势是作为受害者的民众授予政府的。有 了这个暴力优势,它可以不履行保护民众权利的义务,反而否定《宪法》这个社会契约的存在。今天在我们小区 我们又经历了一幕赤裸裸的滥用暴力优势。镇政府在去年突然宣布要将我小区的东墙拆进五米,我小区居民多方抗议和反映,并提起了行政复议。但今天突然来了一群穿黑衣服的人拿着盾牌站在东墙边堵住居民前去的道 路。我问这是干什么,一人答到,“我不能解释”。我又看到几个壮汉突然冲到一个女车主那里威胁她什么。 我以为这是要强拆我们的东墙。这是没有任何法律根据的,并且违反宪法。镇政府的理由是“规划”。但“规 划”是比法律效力低得多的政府文件,即使是“规划”也没经《规划法》规定的正当程序,所以连“规划”都 算不上。再退一步,即使是强拆,《行政处罚法》规定,在当事方提起行政复议或行政诉讼后,在法庭裁决前 ,是不能实施的。这些黑衣人没有出示身份证明,也没法律依据,他们及他们的指使者之所以能作出违法的事情,完全是他们有现场暴力优势。这说明我们要制止行政部门滥用暴力优势是何等重要。(2022年7月18日)

唐山打人事件虽然已经过去一段时间,但其视频仍在全球广泛传播,约有数十亿人观看了这一视频,激起了普遍的愤怒。人们为什么愤怒?直观地是因为这一打人行为太无端、太过残暴,被打女孩受伤非常严重。再就是因为这一行为违反了大多数人心中的基本规则:男人不应打女人。如果我再问一句,为什么男人不应该打女人?也许就不是每一个人能够回答的。这是因为,这是人类文明社会长期遵循的默认的规则,对于大多数人来说,他们从小耳濡目染,就知道这样做不对,但不知道是为什么。也许比较合理的回答是,因为从生理结构上讲,男人相对于女人有着暴力资源的优势;男人不应滥用他的暴力优势

为什么不应滥用暴力优势呢?这是因为如果通行暴力规则,人们就用暴力竞争,社会就会走向野蛮。首先,由暴力形成的规则既不是公平的,也是没效率的。例如用暴力进行利益分配,结果是生产力高的人并不能获得应得的一份;用暴力形成的男女关系也不会有感情基础。第二,如果其它规则与暴力规则冲突,最终都会被暴力规则取代。如果其它领域的评价规则与暴力规则不同,它们之间的取舍就会被暴力决定,柯洁的棋艺再高也当不了围棋冠军,莫言的笔对抗不了拳头,大学教室也就成了拳击场。如此,学术、技术和艺术的创造就不可能出现。第三,这会导致对暴力资源的追逐和改进,使人们进一步进行暴力的竞争,使社会滑向更加野蛮的境地。

因而,文明就是从限制暴力的使用开始。如果不再使用暴力,在竞争、合作和分配中的规则才会趋向公平和效率;在各个领域中的优胜规则才会评价出该领域的优秀禀赋;社会才会避免野蛮化。而在人文之初,暴力资源分布的最简单的差异就是男女的不对等,当男女之间进行暴力对抗时,男人胜出一般是没有悬念的。所以限制使用暴力是从限制男人使用暴力开始的。而这种限制一般不会是外部的限制,而是男人自己内心的限制。即男人接受了这样一个文明规则:男人不应打女人。为什么不是外部限制?因为这需要更大的暴力,在没发展出约束暴力的内在机制时,更大的暴力就会更危险。如今世界上大多数男人不打女人,不是因为他们惧怕会受到法律制裁,而是因为他们相信“不打女人”是一个应该遵循的文明规则。即使有个别男人不遵循“不打女人”规则,由更大的暴力(团体或政府)制止,也是因为这更大的暴力遵循“限制暴力”的规则。这就是最初的文明。

胡适先生说,怕老婆是一个男人的文明的标志。说的就是这件事。怕老婆就是怕女人。男人有比女人更强的暴力优势,显然不是怕女人的暴力。这个“怕”来源于内心,是对女人除了暴力以外的其它资源优势的尊重,以及对“男人不应打女人”信条的敬畏。因而他明明有暴力优势而不用,就是不滥用他的暴力优势,是来自内心的一股自我约束力量。我在一篇文章里曾说,“文明的真正含义,并不是作为生产工具的技术的优越性,而是当人们具有资源、技术和制度优势时,不滥用这种优势的道德力量。”(盛洪,2013,第144页)将“男人不应打女人”推广,就是任何个人或组织都不应滥用他或它的暴力优势;更为一般化,就是不应滥用一切优势

现在拿唐山打人事件与滥权现象做一个比拟。例如郑州红码事件。事件的两方,一方是河南防疫当局,一方是被乱赋红码的普通公民。相对于后者,前者是有暴力优势的。这是因为,河南防疫当局是一个政府机构,它有财政支持的资金,它有自己的组织,它可以支配公共暴力机构——公安局,它可以向居民组织发布命令,它还可以拿财政的钱雇佣“大白”,他们执行着限制公民行动的工作,等等。而普通公民则是手无寸铁。这种暴力资源的不对称尽管很像男女之间的不对称,却有着一个重要的区别,这就是,它的暴力优势来源于它滥用暴力的对象—— 众多公民纳的税和通过一个社会契约授予它在特定情况下使用公共暴力的特权。也就是说,河南防疫当局的暴力优势不是天然生成,而是来源于弱势一方的资助和授权。

于是,这种暴力优势的滥用就比唐山打人事件更为复杂和严重。为什么公民要将自己的资源和授权给予政府机构?这是因为他们之间有一个社会契约,即公民创建政府,纳税并授权其行动,用来保护自己的人身、财产和住宅的安全,维护正当行为规则,并提供公正司法。如果这个社会契约能够有效执行,公民的境况是改善了的。然而,滥权行为的出现说明,政府机构不仅没有将公民授予的权力用于社会契约规定的目的,反而用在相反的目的,侵害公民的权利。而这样一来,公民就会大惊失色,想反抗已经没有资源和权力可用了,他们面对着暴力资源极端不对称的政府机构,根本没有招架之功。而用别人的资源和授权获得的暴力优势反过来侵害该人,是比一般的滥用天生的暴力优势更不能容忍的罪恶。

政府机构的滥权可以分为两种。一种叫“非法行动”,一种叫“僭越立法权”。“非法行动”就是没有任何法律依据,单凭当下的暴力优势而采取的行动。河南防疫当局非法地将一些银行储户赋红码,没有任何法律依据,就是一种非法行动。它之所以敢这样做,最简单的原因就是,它明确意识到它的暴力优势,并滥用它。只是表面上看似乎没有滥用暴力。但从健康码的实际限制来看,赋红码就相当于调用了人力用暴力威胁限制公民的人身自由。当公民想要打破这种限制时,实际的暴力就会发生。因而郑州红码事件是一种更为严重的滥用暴力优势。与唐山打人事件相比,郑州红码事件第一滥用公民授权政府的权力,反而侵害公民权利,这就罪加一等;在做此等恶事时,又打着行使权力的“合法性”的旗号,反诬公民权利是非法的,颠倒权力与权利,权利与义务,又要罪加一等。

除了郑州红码事件以外,这种“非法行动”非常普遍。一个最简单的诱因就是,在具体情境中的暴力优势。在上海封城期间,“大白”非法闯入居民家中,将居民绑架出去;殴打居民,将居民关进笼子,撬门入户消杀,打死居民宠物,等等;在其它地方的非法强拆,非法限制公民表达自由的行为都是如此。他们之所以肆无忌惮,嚣张跋扈,是因为他们知道,在当下的情境中,他们在暴力上是占优势的,单个的、一家一户的居民无法对抗他们。再加上他们打着“防疫”旗号,又有所谓防疫当局的命令作为“合法性”护身,他们的犯罪行为不会被追究,就更加没有忌惮。大多数公民之所以屈服,也是看到当下暴力资源的对比中,他们处于劣势。少数人敢于反抗则遭到毒打。这其实与唐山打人凶手的行为没有两样,只是更为严重。

所谓“僭越立法权”,就是有关当局滥用暴力优势,不经法律正当程序,擅自制定违反宪法和上位法的所谓“法规”,然后以“执法”的名义推行这些所谓“法规”。其结果就会造成大面积大规模的对公民权利的侵犯,是一种系统性的非法行动。例如,如果说《传染病防治法》是经过正当程序的法律,那么现有的防疫政策是由防疫当局僭越该法制定的,其中有许多地方是违反该法的规定,增加了防疫当局的自我授权,削减了公民权利。例如防疫当局没有经正当程序,擅自将作为乙类传染病的新冠肺炎“按甲类管理”;即使按甲类管理,也远远超出了该法规定的措施范围。如对“对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”但在上海等地的实际防疫中,却将“密切接触者”定义篡改为“同一空间,同一建筑”,极大地扩大了范围,并将“医学观察”升级为强制性集中隔离。如某一座楼中有一例核酸阳性(甚至没有阳性),就将整座楼的居民强拉出去隔离。这就通过僭越立法权,同时侵犯了成千上万人的权利。

因而僭越立法权就是,滥用暴力优势提出一个违背宪法和法律的规则。我们回到唐山打人事件的情境中。“僭越立法权”就相当于,在那个唐山烧烤店的现场,几个男性暴徒突然宣布成立一个“立法委员会”,通过一个“立法”——男性可以任意对女性提出性要求,而女性不得拒绝(有信息说,他们实际上就是提出这样的要求的)。而当几位女性表示反对时,他们用暴力压制住她们的声音,使他们的“立法”得以通过。我们用这样的比拟来反观某些政府行政当局的僭越立法权,就可以更清晰地看到其本质,它们是在滥用暴力优势。在烧烤店里,那个想象的“立法”是倾向于那几个男性“立法者”的;而在行政当局中,它们的“立法”是倾向于它们自己的利益或权力的,例如封闭全城就是当局授予自己极大的权力;并且一些事实表明,要求全员核酸和强制打疫苗与官员同利益集团勾结相关(学点为人处世之道,2022)。不同的是,行政当局的暴力优势来源于民众的资源和授权,它却反用于后者。

用中文中许多类似“恩将仇报”、“忘恩负义”的成语,远远不足以形容这种反噬社会契约委托人的行为。想想这样的情境,甲借钱给乙买枪,乙买到枪以后就形成了相对于甲的暴力优势,他用枪强迫甲承认他并没有借钱给乙。这很类似于郑州红码事件。河南防疫当局之所以给河南乡镇银行储户赋红码,其目的就是要抹去该银行对储户的债务,就是滥用暴力优势的赖账,其手段和那个买枪的人何其相似。这种作法也可以用来否定社会契约。受托人没有完成委托,如徐州铁链女事件和唐山打人事件,当委托人指责时,受托人凭借自己因受托而获得的暴力优势压制委托人发声;就如许多地方当局动用警察(拿着纳税人发的工资)上门威胁公民删除网上的揭露和抱怨一样。当受害人将滥权者诉上法庭时,社会契约再次被违反——法院或法官是循暴力规则而不是正义规则而存在的,它们只能以“不受理”或枉法裁判堵住伸张正义的通道。

僭越立法权,也是依仗暴力优势而成的。当某个行政当局提出一个违宪、违反上位法的“规定”时,它经常是不遵循正当立法程序,不举行听证会、不征求民众意见,甚至不遵循行政机关内部的正当程序。我曾将这种现象归结为“部门立法”,并在“禁止‘部门立法’”一文中做了梳理。“部门立法”有许多“技巧”,包括在立法过程中,借拟立法草案将部门私货塞进文本;以制定“实施条例”为名加进违反该法的内容;通过设立“行政法规”扭曲法律原则;将“规划”无限拔高,用以否定住宅宪法权利;甚至不经任何程序和授权,仅以政府名义发布命令,等等。它们之所以敢这么做,也是自恃暴力优势,对敢于提出质疑和反对意见的公民加以压制,消灭批评的声音;以“寻衅滋事罪”否定公民请愿权;当公民奋起维权时,他们滥用警察力量加以镇压;以使一个“僭越立法权”的所谓“规定”看来无人反对,执行起来(用于侵犯权利)有着“合法”的外衣。

这种情况自所谓“防疫”以来就变得更为严重。防疫看起来有某种“紧急状态”的外表,这加剧了防疫当局违反宪法、违反立法程序任意制定和改变规则。例如《传染病防治法》根本没有封闭社区的措施,但武汉、西安、上海等地的防疫当局却封闭全城社区;该法也没有全面禁止市场交易的措施,但上述城市的防疫当局却令市场停顿,造成公民的生存危机;该法没有对社区进行硬隔离的规定,并且《消防法》禁止封闭“疏散通道”和“安全出口”,上海防疫当局竟然命令对大量居民社区进行硬隔离;《传染病防治法》没有规定要入户消杀,但上海防疫当局竟下令对没有病毒证据的居民住宅进行入户消杀,等等。这些作法骇人听闻,却竟然被实际执行了。不是上海人不想捍卫权利,我们仍然要归结为在现场的暴力对比的不对称。

实际上,行政当局滥用暴力优势进行“非法行动”和“僭越立法权”已经很长时间了。这已经形成了一种官场文化,使官员无时无刻不处在一种暴力优越感之中,使他们经常情不自禁地滥用这种优势。例如,重庆警察随便动用枪械杀死公民,某地警察随身带着手铐将触犯自己的人铐起来;哈尔滨的一个视频显示,一个政府官员乘坐网约车,因司机不让他在车上抽烟,他就立刻威胁司机要对他罚款;更有北京怀柔当局动用2700人半夜围攻一个不足100人的社区,以实施非法强拆(盛洪,2020)。我们经常看到官员对公民的傲慢态度,对公民请求的冷漠无礼,在所谓“执法”中对公民的呵斥恐吓,实际上都是这种暴力优越感的自然流露。任何一个凡人,当他处于一种优势地位时,他都会不自觉地动用这种优势,只有强大的道德力量才能约束自己。

这种道德力量来源于远古,从意识到“男人不应该打女人”开始,人们意识到滥用暴力优势是一件羞愧的事情。这是深远的文化传统,否则不会有几千年的文明。男人不打女人的作法在大多数情况下是男人的自我约束,这是文明得以成立的条件。而他律制度之所以可以立足,也是在接受“不滥用暴力优势”的原则下。在传统社会,政府拿百姓的钱提供公共服务也已是社会共识,以致朱元璋这个不太优秀的皇帝也说“尔俸尔禄,民脂民膏”。在现代社会,政府的暴力优势来源于民众的纳税和授权,更是明白写入白纸黑字的《宪法》中。然而,许多在权力末端的人,“大白”,“黑狗”甚至“志愿者”,遑论大多数官员,都对权力来源,即暴力优势的来源好象浑然不知,似乎他们天然具有这样的优势。他们只要直觉地感到别人无力对抗他们的暴力优势时,就颐指气使,进而任意侵害其他公民。而被侵害的公民之所以没能有效地反抗,也是他们因暴力劣势而倍感无力。

那些滥权的人好象“不知”他们在滥用暴力优势,是因为在权力和暴力之间似乎隔着一层。其实这一层早被汉娜 ∙ 阿伦特捅破。在她看来,权力是指实施宪法和法律而应该拥有的能力。而偏离宪法和法律侵害公民权利的能力,就不应该称为“权力”,而是“暴力”(2011,第135页)。因而,前面所说的所有借权力之名,行违反宪法、侵犯公民权利之实的行为都是赤裸裸的暴力。这个暴力与歹徒的暴力一般无二。我将两者比拟,就是将滥权与暴力直观地联系在一起,以使更多的人警醒,以使那些滥权之人有道德上的羞愧感。当他们滥权的时候,他们就应该想一想,在滥用暴力优势这一点上,他们与唐山打人歹徒有什么区别?我当然不否认,光有道德上的羞愧感还是不够的;还要有宪法审查,宪法法院和行政诉讼等他律手段;但毕竟官员群体要有基本的道德素养,他律制度也要建立在道德原则之上。

而在暴力优势的来源方面,他们与那些歹徒比是否更加不堪?在更深一层,让官员们认识到他们的暴力优势来源于民众的资源和授权,他们使用这些暴力的条件是保护授权于他们的公民的权利,就不仅需要道德传统,还需要对他们进行教育,让他们认识到,他们之所以有这个职位,之所以有具体情境中的暴力优越感,全赖政府与全体民众之间的一个社会契约,他们得以获得暴力优势,得以受权在必要时行使暴力。而这个社会契约,就是《宪法》。因此,对官员的教育,就是《宪法》的教育。《宪法》会告诉他们,他们之所以有政府的职位,是因为有政府;之所以有政府,是因为政府承诺要保护公民的权利。公民权利部分地被《宪法》陈述,部分地作为默认的常识而涵盖在宪法精神之中。如果在他们的行为中作出侵犯公民权利的事情,在道德上就是失信,在法律上就是违约,在政治上就是背叛

然而长期以来,大陆中国的官员并没有受到《宪法》教育,他们的观念证明他们的亚文化传统否定《宪法》这个社会契约,不承认他们的权力来源于民众,不承认他们是靠纳税人养活的,认为民众都是自己的“下级”,他们可以随时呼来唤去,任意侵犯权利。这样的官员群体甚至还没有文明之初的男人文明,他们不知道滥用暴力优势是可耻的事情,反而觉得自己天生优越。这样的官员群体无法执行《宪法》,因而他们所谓的行使权力就是暴力。这种情况应该彻底改变了。所幸,最近看到一点转机。我看到李克强先生带领国务院官员进行《宪法》宣誓。这是个好兆头。作出忠于《宪法》的姿态,就可能开启宪法教育,形成宪法理念,才有可能让官员群体认识到,他们的全部工作就是努力实现《宪法》这个社会契约,如果背道而驰就与唐山打人歹徒无异。但不可太乐观。宪法教育是一个长期过程,将“只知有上级、不知有宪法”的官员群体转变为以宪法为最高命令,将权力放在宪法之下的公务员,要经过一代或数代人的努力。

参考文献

汉娜∙ 阿伦特,《论革命》,译林出版社,2011。

盛洪,“从经济价值到道德价值”,载《士志于道》,中信出版社,2013。

盛洪,“伪造的合法性”,《Forget-talk Hill Study》,2020年8月1日。

学点为人处世之道,“核酸腐败,触目惊心,丧尽天良!”,《学点为人处世之道》,2022年6月1日。

2022年7月11日于五木书斋