[治国]《网络安全法》利弊及修正建议|盛洪

盛按:这是研究报告的一部分,定稿于2019年。其中材料或数据或有点陈旧,但作为历史记录,并不会过时,也不会改变基本判断和观点。(2023年2月13日)

网络需要安全,安全往往就是一种公共物品,市场提供不了,需要有强制力的组织。从“网络是社会的新领域”这个意义上讲,网络安全需要有法律保证。2016年11月由全国人大常委会通过的《网络安全法》是这方面的重要成果。

通观该法,其主要内容有着保护网络安全的积极意义,首先把网络安全理解为对这个社会全体公民的安全保护。如第十二条规定,“国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利,促进网络接入普及,提升网络服务水平,为社会提供安全、便利的网络服务,保障网络信息依法有序自由流动。”第二十七条又规定,“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动;不得提供专门用于从事侵入网络、干扰网络正常功能及防护措施、窃取网络数据等危害网络安全活动的程序、工具;明知他人从事危害网络安全的活动的,不得为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。”

为达此目的,《网络安全法》首先强调网络基础设施的安全,其第三章第二节专门就“关键信息基础设施的运行安全”作出规定,包括国家要对关键的信息基础设施进行重点保护(第三十一条),对基础设施的提供者和运营者提出安全方面的强制性要求(第三十四条),等等。

进而,在第四章“网络信息安全”中,首要内容是保护个人和组织的信息安全,最主要的是对网络运营者的限制和要求,如对用户信息严格保密(第四十条),合理使用用户信息(第四十一条),“不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息;未经被收集者同意,不得向他人提供个人信息”(第四十二条),个人有权要求网络运营者纠正损害或不当使用其个人信息的行为(第四十三条),也包含对相关行政部门及其工作人员的限制,“必须对在履行职责中知悉的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。”(第四十五条)等等。

在第四章的后面一部分,也提出了对个人或组织使用网络的要求,即发布的信息“不得含有法律、行政法规禁止发布或者传输的信息”,也赋予网络运营者和网络相关行政部门“停止传输”这类信息的权力。其中所谓“法律、行政法规禁止发布或者传输的信息”,按照第十二条的规定,应包含“煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,煽动分裂国家、破坏国家统一,宣扬恐怖主义、极端主义,宣扬民族仇恨、民族歧视,传播暴力、淫秽色情信息,编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序,以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”这在字面上看,应无大问题。任何国家都有权在保证言论自由的前提下,对极端有害的信息加以限制,尤其是恐怖主义和煽动仇恨的言论。

然而,《网络安全法》作为一个在宪法笼罩下,与其它法律共同构成的一个法律体系框架内的法律,必然不能违反宪法原则,不能与其它法律相冲突。一个直接相关、且易受损害的宪法原则,即《宪法》第三十五条“表达自由”原则,最有可能受到《网络安全法》的削弱甚至否定。而“安全”的本意,是公民宪法权利得到保护的安全,因此削弱或否定宪法权利也违背了《网络安全法》的初衷。因而,宪法原则,尤其是“表达自由”原则就是一个需要在《网络安全法》中强调的原则,而不是一个默认的、不言自明的原则。只有如此,才能保证,《网络安全法》的颁布和实施不是削弱而是增强了宪法原则和整个法律体系的功效与公正性。作为借鉴,我们看到在美国的《网络安全法》(2015)中开宗明义,将“网络安全威胁”定义为“不受美国宪法第一修正案保护的行为”。非常明确地将该法与《宪法》衔接起来,将受宪法第一修正案保护的行为,即表达自由和信仰自由等行为,排除在该法管辖范围之外。

当然,这一定义在原则上非常清楚,但在适用于具体案例中却可能存在争议。在我国,《网络安全法》列举的那些“含有法律、行政法规禁止发布或者传输的信息”本身就充满了模糊性或争议性。首先,“含有法律、行政法规禁止”的说法,本身就为违反《宪法》第三十五条提供了可能空间,因为法律尤其是行政法规的规定很有可能限制了公民的言论自由。其次,有些概念,如“社会主义制度”就存在不同的定义。在有些定义中,“社会主义制度”可以被理解为“生产资料公有制”和“计划经济”;在另外一个场合,又可以被理解为我国现有的经济制度,包括多种所有制和市场经济制度等。如果被理解为前者,则现在的主流观点就是在“推翻”这种“社会主义制度”。因而对于争议,就需要有法律正当程序予以裁定。如对于是否受宪法第一修正案保护的判定,美国的方法就是法院裁决。也就是说,对于哪些行为要受到《网络安全法》的管辖,要由司法第三方针对具体案例进行判断。

关于什么是“表达自由”的边界,美国有两个极端的例子,《纽约时报》诉合众国案和弗吉尼亚诉布莱克案作了大致鲜明的描述。在前者,认定了《纽约时报》披露美国国防部越战机密文件的行为受宪法第一修正案的保护;在后者,认定有威胁目的地燃烧十字架是不受宪法第一修正案保护的。重要的还不是这两个案例给出的结论,而是司法裁断过程本身。这两个案例都非常复杂,充满了辩论和争议,最后是在不同意见的交锋中,由最高法院九名大法官的多数同意所决定。也就是说,如果没有一个公正的司法程序判定《网络安全法》的管辖边界,它就极有可能突破这个边界,损害“自由表达”的宪法原则。而在我国的《网络安全法》中,却没有明确裁定表达自由边界的司法实体和程序,也就默认有关的行政机构具有这种权力,这就带来了巨大的漏洞。

涉及到网络安全管理的行政实体,是我们第三个要注意的问题,就是具体执行《网络安全法》的行政实体的界定。在我国的《网络安全法》中,并没有具体的指定,也没有一个对这个行政实体的权力边界的限定。而在网络安全管理方面,这一实体有着非常特殊的性质,这一性质就是,它具有很强的技术性,它有可能利用技术上的优势作出有利于该部门及其负责人,而不利于社会,甚至不利于国家领导人的事情来。例如即使是在美国这样一个对行政部门限制很严的国家,特朗普总统仍然担心自己的电话被窃听。因而在美国的《网络安全法》在一开始的“定义”中,就明确界定了实施该法的“相关联邦实体”,包括商务部,国防部,国土安全部,司法部和国家情报总监办公室等。

而在我国的《网络安全法》中,相关表述相当模糊。如在第八条中规定,“国家网信部门负责统筹协调网络安全工作和相关监督管理工作。国务院电信主管部门、公安部门和其他有关机关依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内负责网络安全保护和监督管理工作。”笼统用“部门”模糊地指定实体,而且还不完全列举,用“其他有关机关”来代称,显然就模糊了实施实体的确定和边界。带来的问题是,一些没有获得法律授权的机构以“其他有关机关”的名义介入管理,却又不受法律约束和承担法律责任。这种权力与责任的不对称会导致对权力的滥用。

接下来的问题就是,《网络安全法》不仅要受到《宪法》第三十五条的严格约束,而且要置身于《宪法》和其它法律组成的法律体系之中,要与诸如《宪法》第四十条(通信自由和通信秘密),《立法法》和《行政处罚法》等法律相衔接。一方面要严格限制相关行政部门僭越立法权,另一方面也要约束它在法律正当程序范围内执法。因为《网络安全法》所设立的网络安全管理机构没有明确定义,因而也就不是一个法定的行政部门,它甚至没有一个正式行政部门在《立法法》规定的程序下设立“部门规章”的权力。而《网络安全法》所指的“法律、行政法规”应是遵循《立法法》规定的立法正当程序而生成的法律和行政法规,而不是任意的行政文件。

然而,这样的事情就发生了。例如国家互联网信息办公室印发了《互联网论坛社区服务管理规定》,《互联网用户公众账号信息服务管理规定》和《互联网群组信息服务管理规定》,《互联网新闻信息服务管理规定》,《互联网新闻信息服务单位约谈工作规定》,等等,这些规定在《立法法》定义的法律法规中没有任何地位,因为即使是最低的“部门规章”也要经过一个法律的正当程序,才能获得合法性,否则只是一张白纸。更何况“国家互联网信息办公室”本身就不是一个由立法创立的行政机构。而在这些所谓“规定”中又有大量自我授权。这样说,并不是对组成这个机构的人不信任,而是一个制度问题。如果一个执法机构同时拥有立法权,就会倾向于发布过宽的标准,为自己争取更多的权力。我们看到,国务院已经将“国家互联网信息办公室”定义为一个执法机构,它就没有权力制定关于“禁止发布或者传输的信息”的行政法规。

在僭越立法权之外,还有一个司法权问题。前面已经指出,立法所指的网络安全应是在保护《宪法》第三十五条宪法权利前提下的网络安全。这涉及到对自由表达权利边界的界定。这一界定应该由司法系统负责,而不是行政部门。但《网络安全法》基本上没有这方面的明确区分,而是把确定违法和执法的两个职能都放在了定义模糊的“管理部门”。《网络安全法》中的界定本来就有着模糊的边界和可争议的地方,如果只是由网络行政管理部门执行,就等于把模糊的和可争议的问题交由该行政机构自由裁量,导致该机构有着过大的自由裁量权,从而等价于它拥有司法权。于是,网络管理部门就成了一个集立法、司法和行政于一身的机构。它一旦出现问题,就很难制约。

即使是执法,相关行政部门也不能任意而为,也要遵从法律的正当程序。如当进行行政处罚时,就是要遵守《行政处罚法》规定的程序。包括要弄清事实(第三十条),要事先告知当事人处罚的事实和依据(第三十一条),要听取当事人的意见并复核(第三十二条),要告知当事人有举行听证会的权利(第四十二条),并且在具体形式上,也要出具一个盖有该行政单位的印章的“行政处罚决定书”。如果这些程序要求没有满足,就不能认为这是一个有效的行政处罚(第四十一条)。尽管根据法律常识,《网络安全法》与其它法律一样都要遵循已有法律所规定的相关程序,但在事实上,我们已经看到网络管理部门基本上不遵循上述法律正当程序,当它关闭某一网站、微博或微信公众号时,既不说明具体事实、相关法规,也不听取当事人意见或给予听证安排,更没有“行政处罚决定书”。例如,据国家网信办2018年11月12日称,它在三周内关闭了9800个网络自媒体(《IT时报网》,2018),没有事先告知和请当事人申诉,也没有“行政处罚书”。

网络安全管理又与其它的社会管理有所不同,即这是一个技术性很强的领域。在其中工作的个人很有可能利用职务之便,不仅行一已之私,还有可能侵犯其他公民或机构的隐私和通信秘密权利。美国的《网络安全法》在这方面专辟一编规定“联邦网络安全人事评估”。但我国的《网络安全法》并没有网络安全管理部门的工作人员作具体规定,这会导致网络安全管理的技术手段的滥用。例如,河北涉县张某在百度涉县贴吧、搜狐网、微信群等网发贴抱怨“涉县新医院餐厅质差、价贵、量少”,这本是一个正常的批评或评论,竟被当地派出所拘留(邢台123网,2017)。虽然后来被邯郸公安局纠正,但这一案例也说明,在对行政管理人员没有任何法律约束的情况下,某些个人会利用这种不受约束的公权力以为私用到了何等地步。

由于存在着上述缺陷,《网络安全法》实施以来,出现了一些严重的问题。首先是,具体行政部门可以利用该法的漏洞作出反对《宪法》精神和中共倡导的“社会主义核心价值观”。有一次,我有一篇读书心得,在微信公号上发不出去,提示告诉我“审核失败”,仔细查找,发现是“法治”一词被列为敏感词,审查不能通过。后来我改为“法*治”,才能发出去。

将“法治”改成“法*治”,就能发出去了。

中国《宪法》第五条规定,“第五条 中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这说明,如果没有对相关行政部门的约束和监督,它们可以滥用权力以致反对《宪法》精神和包括“法治”在内的全部社会主义核心价值观。

第二,全面压制对行政部门的批评。在微信公众号,每当人们的文章中提及政治领导人,政府机构或政治会议,就会跳出一段文字,上面写着如下文字:

这会摧毁社会的批评文化,鼓励谄媚之风,纵容行政部门傲慢,官员骄横,最终损害中国的国家利益。网络管理部门将不少行政部门和地方政府的负责人的名字作为敏感词,对他们的批评完全删除。这无非是使行政部门在制订和实施公共政策时,缺少公众的反馈,从而不可能正确制定和实施公共政策,必然导致它们犯错误,并且诱使它们犯越来越大的错误。当一个行政部门做了一件错事,而事后把所有批评都压制住,就会进一步犯更大的错误;如果它事先知道它可以控制舆论,就更有可能做会遭到舆论谴责的事件,就会变得越来越糟。如北京市政府进行的对所谓“低端人口”进行野蛮清除,就很可能在事先准备好了删除网上批评的文字,这才使它敢冒天下之大不违。这种诱使行政部门犯错误的作法最终会损害整个社会和国家。

这实际上也在侮辱政治领导人,政府机构和政治会议。人们一般提及某人或某机构,通常是中性的,有些时候赞扬,有些时候批评,极个别时候恶意攻击。只有在恶意攻击时,上面这段文字才有意义。如果在任何提及名字或名称的时候都假设为恶意攻击,虽然无损于提出者,但会严重损害被提及人或机构的声誉,因为这段文字假设恶意攻击的比率很高,无异于在说被提及者是有问题的。根据常识,如果我提及某人,马上会有人说“你是不是想骂他”,这是对被提及者的侮辱。如果这段文字是想压制对被提及者的批评,则是假设该人或该机构不愿意听取批评意见。这无非是在侮辱他们的人格。

第三,公权私用,袒护官员腐败或掩盖有关系个人的丑闻,造成更大腐败或社会侵害。被网络揭露的贪腐分子,或者本身就掌握着某些公权力,或者与掌握公权力的人有关系,或者通过贿赂,使得网络管理部门利用它们本来应该保护安全的技术手段,删除已经发表的文字,禁止将要发表的文字,甚至关闭有批评和揭露文字的社交媒体,限制相关信息的搜索,以达到压制批评和揭露腐败的目的。如前所述,一个小小的县医院都可以利用管理的公权力打击对它的食堂提出批评的普通民众;红黄蓝幼儿园性侵儿童事件也借助于删帖将社会谴责压制下去;鸿茅药酒事件跨省抓捕网络批评者,并在其后压制舆论;成都七中实验学校食品事件,对批评的文章加以删除。更有甚者,有些政府行政部门在准备对公民进行侵犯之前,就已经安排好封掉被侵害者的社交媒体,让抱怨的声音发不出来。如2019年11月北京昌平崔村镇欲强拆香堂文化新村,该村居民的在社交媒体上的抱怨和抗议就被迅速删除。

第四,带来中国文字的混乱和衰败。网络管理部门可以在没有任何约束的情况下,任意规定和添加所谓“敏感词”,这一敏感词辞典已经在无限制地扩大。被披露出来的已达数千字词,且不断地、没有限制地增多。而且限制的词汇许多都是正面的、美好的和有道德内涵的。如前述“法治”一词,还有“宪政”,“自由主义”,有的是批评用语,如“违宪”;有些是人名,既限制对这些人的批评,有一次我有一篇文章发不出去,找了半天敏感词,最后发现是批评了某个人;还有就是有些热点问题的名称,如“低端人口”,“红蓝黄”,“假疫苗”,“死亡税率”等。最让人震惊的是,标点符号也可以是“敏感的”。我有一篇关于就文化问题答记者问的文字,不知为什么总是“审查失败”,后来灵机一动去掉了冒号,竟然就通过了。

人们发表文字动辄就会遇到敏感词禁忌,他们只好用谐音词替代,或用分隔符或拼音替代,或者就干脆发表不了。有人评论说,“这是一个用错别字表达思想的时代”。长此以往,就会导致中国文字表达的扭曲和衰退。一个文字系统,如果减少用词数量,更不用说如此大的没有限制的减少用词数量,就会危害到这套文字系统本身。在商务印书馆出版的《现代汉语常用词表》中,共有56008个词,如果每两两个词进行组合,理论上能够组合1568420028种语句,这是一种语言丰富、表达力强非常重要的基础,这才能构成优美的中华文化。而有一个“敏感词替换软件”竟然储备了6712个敏感词,几乎为常用词的12%,理论上将会有353396868种语句组合(约22.5%)被禁止,这将会对中文的丰富性和表达力产生致命的损毁。试想,当李白或苏轼在构思诗词时还要顾忌敏感词,我们还能有我们今天为之骄傲的唐诗宋词吗?这无异是对中华文化的犯罪。

第五,给网络管理部门及其官员创造了寻租甚至腐败的空间。最典型的例子就是鲁炜,他是中宣部原副部长、国家网信办主任。中纪委指控,鲁炜“以权谋私,收钱敛财”,“以权谋色、毫无廉耻(刘帆,2018)。利用职务上的便利为他人谋取利益并收受巨额财物涉嫌受贿犯罪。”新华社记者周方著文揭露鲁炜参加“人奶宴”,被他利用职权删帖和打压(董筱然,2018);他的以权谋色还包括与60多位女性有染,其中有不少妇女是遭其强奸。鲁炜也并不是一个个例,如北京市网信办原副主任陈华也是一个以权牟私,以权谋色,并且以权压制对其的批评和揭露的官员(《人民网》,2018)。实际上,只要对网络管理部门没有监督和约束,就必然会催生出寡廉鲜耻、恣意妄为的网络管理贪官来。

第六,带来警察权力不恰当的膨胀。在不少案例中,我们看到有些人因网上“辱警”而被拘留。如2017年1月沈阳马某在朋友圈中辱骂警察而被拘留七天(吴荣奎等,《搜狐新闻》,2017);2017年11月,黑龙江李某在微信朋友圈辱骂警察,被拘留十五天,罚款一千元。侮辱别人当然是错误的。但第一,这对谁都是一样的,不能因为被侮辱的是警察而被设定是一种罪。如果这是对的,那么“辱民”也同样是一种罪。我们曾看到一个警察辱骂“律师是傻X”的视频,但没听说该警察受到任何惩罚;第二,尽管辱骂是一种错误行为,但还不至于严重到要拘留的程度;涉及到警察本身,就更应该谨慎,不要让人得出是利用公权报复他人。第三,这些警察实际上无中生有地创造出了“辱警”的罪名,这无异于僭越立法权。因而,现在已经发生的众多的“辱警”被拘留事件,就是一起警察部门利用所谓网络安全的借口滥用公权的行为,这导致一种警察国家的趋向。

第七,违反了宪法第四十条,“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”显然,“通信”包含了电子通信,这包括,电子邮件,QQ,微信,微信群等。强调一下,QQ群和微信群,是一种特殊的通信方式,即可以在多人之间建立通信关系。一旦一个人发出信息,群内的成员都可以看到。这类似会议。如果一个公司举行电话会议,其通信内容显然要受到法律的保护,否则公司就无商业秘密可言。一个同学群体也是如此。然而,有大量证据表明,不少微信群被非法侵入;并存在对微信群的公然监视。有些公民因在微信群中的言论而被调查或拘留。如在贵州省平塘县,安徽省界首市,湖北省潜江市都有类似情况发生。关键在于,如果我们界定微信群是一个私人领域,是私人间的通信,这些人的言论,无论是什么,都要受到宪法第四十条的保护,也就意味着微信群在没有正当法律授权的情况下,任何人都不能侵入。

在个人微信和微信群被运营公司非法侵入的前提下,这些公司不经任何法律程序就关闭一些个人微信或微信群,不仅侵犯了“通信秘密”的宪法权利,也侵犯了“通信自由”的宪法权利。在微信日益成为人们必不可少的通信工具后,任意关闭个人微信的行为无异于切断电话。我们迄今为止没有听说电信公司有切断电话的行为,这说明它们还至少遵守基本的宪法原则和它们的职业操守底线。而关闭个人微信和微信群则是违宪又违法的行为。除此之外,运营公司还经常采取技术手段,对微信、微信公众号和微博等的通讯和传播做手脚,如取消转发键,没有任何提示地关闭微信群,却让群成员以为群还存在;截留发送的信息,却让发送者以为已经发送,等等,都是侵犯了“通讯自由”的宪法权利,也违反了《网络安全法》的相关规定。

第八,在这种有巨大漏洞的《网络安全法》下面,最重要的问题是,这个不受约束的网络管理行政部门会做出完全违背该法初衷的事情,即“国家保护公民、法人和其他组织依法使用网络的权利,促进网络接入普及,提升网络服务水平,为社会提供安全、便利的网络服务,保障网络信息依法有序自由流动。”结果是使我们的网络更不安全。该法规定,“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动”,其中的“任何组织”应该无一例外地也包括网络管理行政部门。而如上所述,现在我们对这个网络管理行政部门没有任何约束,它就可能利用这一点直接违反《国家网络安全法》,实施着该法严格禁止的行为,侵犯我们的网络安全。因而,我们应该清楚的认识到,真正能对我们的安全造成威胁的,恰恰是这种打着“网络安全”旗号,却能在技术上操纵网络、侵入我们的网络账号的所谓网络管理部门。

由于该管理行政部门不遵循《行政处罚法》的正当程序,往往在没有提出任何证据的情况下就删除或封停自媒体或社交账号。这种行为因为不受约束和惩罚已经越来越走向极端,从一开始的对某些有“敏感词”的文章进行删除,或关闭某些发了“敏感文章”的自媒体,到现在在没有有关“敏感词”的情况下,因为无需提出违规证据,在没有任何理由地关闭自媒体或社交账号,它的行为已经使中国的互联网使用者无法辨认还有什么“规则”,造成不确定、不信任的混乱情形。

第九,严重妨碍了中国公民正常的国际交流。相关管理部门在中国网络系统设立所谓“防火墙”,并关闭一些VPN,甚至有些地方还威胁公民不要使用VPN,妨碍了中国公民正常利用互联网登录国外的商业、学术、交友或娱乐网站、交易平台或社交媒体。如不能登录谷歌学术(Google Scholar),脸书(Facebook),推特( Twitter),Youtube,不能正常使用带有谷歌地图的网站,如爱彼迎(Airbnb)。这带来巨大的学术损失和商业损失。而设立“防火墙”阻断中国人与国际网络的通讯,没有任何法律的授权,而恰是阻碍《国家网络安全法》所规定的“保障网络信息依法有序自由流动”,与该法的基本精神背道而驰。不用说,这也给在中国的外国人带来巨大麻烦。

第十,任意侵犯和损毁公民或机构在网络上的虚拟产权。网络商业性媒体、社交媒体和自媒体不仅是公民或机构自由表达的形式,而且由于关注者的集聚和相关的收入而形成具有商业价值的虚拟产权。网络虚拟产权一般可以用集聚程度或粉丝数量来估计,其程度或数量越高,该媒体的网络商业价值越高。因此,网络直播、微博账号、微信公众号等都具有网络虚拟资产价值,对这些价值的权利就是网络虚拟产权。网络管理部门在不遵循《行政处罚法》规定的正当法律程序,强行地大规模关闭网络媒体,也就以极短的时间摧毁了公民或机构的产权。任何一个在网络上发展的个人或企业,不管其经营规模有多大,都可以在没有任何征兆或警告的情况下,也不经法律正当程序,一夜之间灰飞烟灭。这显然在违反《宪法》第三十五条基础上,又违反了《宪法》第十三条,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权”。不仅如此,这给依赖于互联网发展的新经济带来极大的不确定性,使投资者和创业者裹足不前,对我国经济的发展产生极为负面的影响。

第十一,网络行政部门不受任何约束地关闭和删除网络账号和信息,还会对我国的学术研究、历史记录产生严重破坏。例如一旦关闭一个网站或公众号,就完全关闭掉它们此前发布的所有信息,而这些信息是进行研究所要引用的历史记录或学术文献。由于现在的学术论文已经允许引用网络上的信息,这些网络媒体一旦被关闭以后,学术论文的引用就出现了无法查找引用出处的问题,造成学术研究的重大障碍。一个社会如果可以任意地消灭已经发表的文字,这个社会就没有延续性,就不能从已经有文字中接续传统、总结经验。因而网络管理部门这种蛮横地、不经正当行政程序地任意关闭网络媒体、删除网络信息的行为,最终会压抑中国的学术发展和损毁当代的社会记忆。

那么,这样做,是不是对政府就安全了呢?其实不然。首先对于一个廉洁又自信的政府来说,完全没有必要封锁网络信息。相反,它会借助于网络信息进行公共治理,尤其可以用来约束对权力的滥用,揭发贪腐和批评政策,使它变得更为廉洁和有效。这是何乐而不为的事情。如果是为了社会的稳定,对网络信息的封锁,将会掩盖实际存在和发生的矛盾和冲突,反而贻误解决的时机。即使是对想掩盖自己错误的政府行政部门来说,网络封锁也是没用的。其实,所有人都知道,在互联网时代,没有能封锁得住的信息,坏事丑事总是以最快的速度传遍世界。让人相信在网上删贴能够改变事实的,只有不受约束的网络管理部门。

当然,更重要的一点是,试图掩盖丑行的行为比丑行本身更恶劣。当罗马皇帝卡拉卡拉杀害其弟,又要求法学家帕比尼安写其弟的罪案时遭到拒绝。帕拉尼安说,“为弑亲罪辩护难,难于犯此罪行。”这让人想起“在齐太史简”的故事,杀掉记录“弑君”的人比弑君更罪大恶极。古今中外,掩盖罪行信息的行为,从来都是比其掩盖的罪行更大的罪行,并且在历史中变得更为醒目。更重要的是,那些本来并不知道被掩盖的罪恶的人,因为网络的封锁本身而直接知道了一个更大的罪恶。近年来在我国出现的这种为掩盖腐败或压制批评而进行的全面的网络控制,已经综合性地损害了我国政府的国际形象。因为压制表达自由的行为比任何自由表达所能揭露的行为还要丑恶。自2015年以来,中国连续四年被评为网络最不自由的国家。这比任何对中国国家的污蔑和攻击还要严重。最重要的是,这并非是伪造的结果,而是中国政府相关行政部门的作为带来的结果。

我们可以看到,《网络安全法》实施以来,给我国公民带来的损失和不便,远远超过了带来的安全感。甚至相反,这种行政管理部门滥用权力的结果,使我国民众的网络安全情况恶化了。因为他们不知道自己的网络账户或私密信息是否已被滥用权力的相关人员所窃取,行政部门因此而扩大的权力也损害他们的基本权利。而政府行政部门也并没有因此而获益,反而从长期看有着更不可估量的损失。总体来看,长此以往,也将会助长逢迎谄媚的萎靡之气,摧折昂首直言的中华精神。因而,我们需要彻底地审视《网络安全法》,并对之加以修订。根据上述分析,我建议做如下修订。

  1. 在序言部分,明确规定,《网络安全法》所认定的“网络威胁”或“网络不安全”就是《宪法》第三十五条(表达自由)和第四十条(通信保密)所不保护的行为。
  2. 明确规定,关于某一行为是否《宪法》第三十五条和第四十条不保护的行为,要由特定司法机关裁定。
  3. 明确确定,负责网络安全管理的行政部门的名称,职责,权限范围等,并由该法创立。明确规定,该部门是一个行政执法部门,没有立法权和司法权。
  4. 明确规定,网络安全管理部门的执法要遵循《行政处罚法》。
  5. 明确规定,原则上不应设立网络敏感词,如有极特殊情况,应由全国人民代表大会决定,是否应设敏感词。
  6. 明确规定,如人大决定设立敏感词,网络管理部门没有规定和添加网络敏感词的权力。
  7. 明确规定,具体网络敏感词由指定司法机关规定,并公开。
  8. 明确规定,不经过正当法律程序,网络管理部门没有权力侵入到电子邮件,QQ群和微信群等。
  9. 明确规定,设立严格的网络管理部门的工作人员标准和审查程序。
  10. 明确规定,如果网络管理部门或其它公权力部门违反《宪法》,《网络安全法》和其它法律,应该受到何种惩罚。

当然,要使《网络安全法》真正保护我国民众和社会的网络安全,就要在实施上下功夫。对于网络安全管理部门和公权力部门不遵循《宪法》和其它法律的行为,要有正常适用的司法渠道予以诉讼,要加以纠正。只有如此,才能在保护我国民众和社会的网络安全的前提情况,维护《宪法》赋予人们的基本权利。

参考文献

《IT时报网》,“网信办整改自媒体 关闭9800个自媒体账号”,2018年11月13日;http://www.it-times.com.cn/a/hulianwang/2018/1113/24679.html

《人民网》,“北京市网信办副主任陈华涉嫌严重违纪违法接受纪律审查和监察调查”,2018年4月8日。http://bj.people.com.cn/n2/2018/0408/c233088-31435082.html。

董筱然,“‘人奶宴’主角自曝私生活淫乱 让妻完全绝望”,’《希望之声》,2018年11月15日。https://chinaexaminer.bayvoice.net/gb/trends/2018/11/15/421509.htm。

刘帆,“十九大后”首虎”鲁炜被诉 被曝以权谋色毫无廉耻”,《正义网》,2018年7月30日。http://news.jcrb.com/jxsw/201807/t20180730_1890942.html

美国国会,《美国网络安全法》,陈斌等译,中国民主法制出版社,2017。

全国人民代表大会常务委员会,《中华人民共和国网络安全法》,2016。

吴荣奎等,“朋友圈骂警察是种什么体验?男子将在拘留所过年”,《搜狐新闻》,2017年1月22日;https://news.sohu.com/20170122/n479354439.shtml

邢台123网,“涉县新医院餐厅质差、价贵、量少,还是人民的医院吗?”2017年8月20日;https://www.xingtai123.com/shenghuo/news.asp?ID=673279

作者: flourish378

经济学家,儒家。

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