[横议] 为权利意识叫好｜盛洪

这些天不断有视频传来，北京有不少小区的居民质疑居委会封小区的合法性，要求拆除封锁小区的铁门或铁皮围档。有的小区居委会竟叫警察前来弹压，结果警察明智地要求居委会给出封锁小区文件，在没有文件的情况下他们拒绝听命于居委会。这些居民的行动不仅导致本小区的解封，而且产生了更大范围的效果。与其它小区居民的其它抗争形式，如打12345电话，向上至国务院下致区政府投诉一起，这导致了北京多个已经封控的小区提前解封。北京当局更及时提出“严禁采取硬质隔离硬质围挡措施，临时管控原则上不超24小时”的要求。这是一个好的征兆。说明北京的公民普遍意识到了自己的权利正在受到以“防疫”为名义的滥权的侵犯，并且身体力行捍卫自己的权利；他们的依法维权行为也迫使当局纠正自己的越权行为。

本来，经过三十多年的改革开放，权利意识已经非常普及。只是自“疫情”以来，当局以“防疫”为名，逐渐侵削公民权利，并且利用模糊地带，混淆视听，实际上大大挤压了公民权利空间，直到极端的地步——半夜入户绑架高龄老人，撬门入户消杀，大规模长时间封控等，既非防疫所必需，又严重侵害公民权利。一个侵犯公民权利的诡计是，以“居委会”的名义限制公民人身自由，封锁小区。大多数居民当然知道，居委会只是一个居民自治组织，但是他们习惯性地假定居委会是听从政府的指令的，实际上居委会也是根据区、街道（乡镇）政府的指示行事，只不过以它自己的名义。于是居民们就默认这是一个政府要求。

而对于政府，中国有相信政府的传统，自唐宋以后一直到民国，正常情况下政府会履行自己的职责，或有一些官府侵犯民众权利，但不会出现政府系统性剥夺权利的情况，由此形成了民众相信政府的习惯。而在1949年以后，曾经有过一段时间政府出尔反尔严重侵犯公民权利，造成公众对政府的严重不信任。然而自1978改革开放以来，政府一改原来的“无法无天”，通过修改《宪法》，建立保护公民权利的法律体系，约束政府部门官员的行为，在几十年时间里重新树立了政府信用，致使大多数公民习惯于相信政府，相信它不会作出损害公民权利的事情，因而放松了对居委会侵权的警惕。然而上海封城的惨痛教训使人们觉醒了。在制造了饥饿、恐慌和数百上海居民非正常死亡的情况下，上海当局竟以封小区的决定是以居委会的名义作出的，说长达两个多月的封城封市封小区是居民们“自愿的”。这是对自己罪责的无耻推卸，是对经历了封城痛苦和灾难的上海人的极大污辱，也提醒了人们，要警惕这种以“居委会”名义的侵权行为。

上海的封城灾难不仅不被当局认为是教训，反而成了经验。它这种卑鄙伎俩又为其它地方当局所仿效。它们是以中国民众不知法为何物，甚至不知道上海教训是什么为假设的。它们继续玩弄这种“居委会”骗局，以实行那个越来越实行不了的过度防疫措施，然后又不负法律责任。这是这些年在行政部门内部兴起的“无痕化”行政的一部分。所谓“无痕化”，就是既做了违反法律和宪法的事，又不留下痕迹，以逃脱追责。这样做很显然是事先知道它们做的事情是违法的，是没有法律根据的，但是为了完成上级命令，又必需得作。因而在这次“防疫”中，他们普遍的作法是掩去他们的姓名、身份、单位和指示来源，只要把上级口头的命令执行好了就行。

因而，我们经常看到警察或“志愿者”上门去绑架公民去方舱，戴着口罩或身着防护服遮着脸，让人无法看清，又不报自己的姓名身份，不出示执行任务的文件，单凭威胁一般就可以使居民就范，如遇个别敢于质疑或拒绝的，就利用“现场暴力优势”强制将人绑架走。一些“志愿者”在设立关卡限制居民出入，一些工人在小区和楼宇外面加装硬隔离，当受到居民质疑时，他们推说是上级或居委会让干的，再问他们具体是哪个人，他们又吱吱唔唔。总之他们的各种表现就是让居民在受到侵权时，又无法知道究竟是谁让干的，没法追究责任。这些“策略”一时得逞。有些居民不明不白地被强制带到方舱，无端失去自由和舒适的生活，却最终发现自己从来就是核酸阴性。更为灾难地，是一些贵阳居民被半夜转运外地，却在异地遭遇车祸；乌鲁木齐一小区居民被无端封在家里100多天，终有意外死于火灾。

然而这些伎俩不会长期有效。人们都是有正常智力的，政府行政部门假设人们都是傻子，是极端狂妄的想法。惨痛教训使人们修正一下自己盲目相信政府的习惯，对所有打着政府“防疫”旗号的来者都要质疑一下，也不能假设“居委会”决定是政府授意，即使是政府授意也要质疑是否符合法律和宪法，至少要符合国务院防控办的“20条”和“九不准”。在网上流传着一些普法的文章，如“你有权拒绝去方舱集中隔离的合法理由”，“居委会无权管控小区限制通行”，“居委会无权封小区！违反‘20条’精神，属于违法限制公民人身自由”，“警察可否随意检察乘客、路人的手机内容”，等等，给公众提供了针对过度防疫侵权的有效法律建议，以应对非法侵权。

最近我们看到了一些这样的视频或文字，例如，一个居民面对打上门来的几个身穿防护服的“警察”要求他们报出自己的姓名单位，出示他们执行任务的文件。这些人拒不出示，还反问“凭什么告诉你”，但他们由此就不敢动强，悻悻而去。据郭于华教授，她的小区被封以后，她发现居委会依据封小区的文件只是一个区疾控中心的“建议”，遂向政府机构投诉，第二天该小区就解封了（郭于华，2022）。另一个视频显示，在一个社区，居民告诉被居委会叫来的警察，居委会只是一个民事法人，而不是行政法人，没有权力限制居民人身自由，对小区进行封控，警察恭敬地听着这些意见。还有一个视频显示，警察被居委会叫来去压制想出小区的居民，但警察问居委会要封小区的文件，当他听说没有文件时，就说，“我不能执行你没有文件的要求，限制居民的出行。”我们还看到了多个视频，居民自行拆掉封门的铁丝，走出小区；或在小区大门多次进出，挑战门卫对进门的限制。等等。

不仅在北京，在全国这种对非法封控提出质疑，并要求解封的声音越来越多。在一个音频中，一个成都居民给某街道办打电话，质疑本小区没有一例阳性，却遭封控的合法性，说这是违反国务院“九不准”的第一条，不应封锁低风险社区。尽管街道办的人员耍赖说出各种“理由”，如“这是经上级专家研判，有可能出现疫情”等，但该居民紧紧抓住这“违反‘九不准’”不放。然而这种理性的表达几乎不会有积极回应，甚至都不“考虑一下”，人们只能用别的方式表达他们的意见。如在广州，就发生了较大规模的警民对抗。在“讲理”没用时，这也是一种争取权利的方式。在这之后，广州市政府突然宣布多项“优化”防控措施，全市约一半的区立即解除所有临时封控区。政府还宣布停止大规模的全员核酸检测（东方ONLINE，2022）。我们通过视频看到，一些广州市民放起了鞭炮。

权利意识的更进一步体现在对别人权利受到侵犯，并造成伤害的感同身受。越来越多的人明白一个道理，对别人权利的侵犯，就是对共同享有的权利的挑战，如果不对别人保卫权利的行为表示同情和声援，如果不对别人权利受到侵犯导致伤害表示哀伤和愤怒，就是在纵容滥用权力的侵权者，而如果这一侵权不受惩罚，或至少不受舆论谴责，难免会被当局视为正常，在别的地方重复这样的侵权行为，最终难免会侵犯到自己。因而，人们认识到，侵犯别人的权利就是侵犯自己的权利。当初武汉封城时，尽管有些恶性事件披露出来，但对封城的负面效果的关注和谴责还不太多。在上海封城以后，大量恶性事件被曝光，非正常死亡频现，引起大量关注，但谴责之声不够强烈。但此之后，人们都担心上海封城的灾难会降到自己的头上。这加剧了对别人被侵权的关注。

这次乌鲁木齐火灾事件激起了广泛的关注和愤怒，这不仅是对死难者的哀悼，而且是对同样的过度防疫会加于自己的恐惧。在多个城市出现了对死难者的悼念活动。如在乌鲁木齐，上海，北京，南京等多地，在不少大学，人们为死难者举行悼念活动；人们不仅哀悼死难者，而且将矛头指向持续三年、且越来越严苛的极端防疫政策，要求停止核酸，全面解封。当然这种权利意识和维权行动还是初步的，还要有进一步的理解和发展。大多数居民反对的“防疫”手段还只是特别过分的，如用硬围档将小区封锁起来，而这只是第一步，在此之后，还有对进入小区要刷健康码的限制，每天核酸的要求，公共场所或机构需48小时核酸证明的变相强制要求，核酸阳性被强制集中隔离，等等，这些也是明显对人的权利的削弱。

再则，人们依据的还只是国务院防控机制的“20条”或“九不准”。然而，仅以这两个国务院文件作依据是不够的，甚至是部分承认行政滥权。本来，依据《宪法》，《传染病防治法》，或行政诸法，行政部门没有因有一核酸阳性者、甚或没有一例核酸阳性者就封控的权力。更何况居委会这样一个居民自治组织，它们的权力来源只能是居民。它们所作出的决定要经居民同意。所以它们封控小区的行为自动就是违法的，应被强制性地制止，相关人员还要承担罪责。而现在这种情形，要由国务院发布文件来纠正和禁止，本身就不是一个法治社会的正常现象。在法治社会，一旦出现行政部门限制公民权利的事情，公民可以立刻向法院起诉，法院裁决制止。当然如果行政部门预见到它本身还要承担法律责任，可能就不会采取侵犯公民权利的行为。这就起到了事先阻止侵权的作用。至于居委会侵犯公民权利的情况，相当于一个公民侵犯另一个公民，被侵犯者可以直接拒绝或对抗，如果对抗不了，可以报警，请国家帮助制止。

然而，在现在的大陆中国，行政滥权如此猖獗，以致可以侵犯到公民家中，公民却没有手段制止或对抗，显然是不正常的。当行政侵权极端时，国务院作为最高行政机构发布文件，对这些过头行为加以纠正减缓了侵权行为，但它蕴含的意思是这些下层行政机构或居委会的作法只是工作上做得过了头，还是在它们的权限范围之内。它们只有在国务院的命令下才能收敛，而公民却没有手段可以对抗或抵制。这首先是一种事后行为，即各级行政部门可以以“防疫”为名任意侵犯公民权利，而不需要任何法律授权或许可，只有当侵权后造成严重恶果，才会引起上级政府的重视，“20条”和“九不准”才得以出台。但这时侵害和灾难已经造成了。如上海封城造成的非正常死亡，贵阳半夜转运的大巴事故，乌鲁木齐的火灾死难。

其次，这种作法是以行政权威替代立法权威，更强化了人们对宪法和法律的无视。而殊不知，疫情以来，那些过度防疫的措施也是由行政部门僭越立法权而强加于社会的。如将作为乙类传染病的新冠肺炎按“甲类管理”，就是对法律的公然违背；又如对核酸阳性者要集中隔离的要求，是于法无据的，即使按《传染病防治法》中规定的对甲类确诊病例也只是要求进行“单独隔离”；那些全面封锁城市、社区、市场、阻断交通物流的决定都是由各级行政机构违法做出的。如果人们视行政权威为高于立法权威的权威，行政机构不受宪法和法律的约束可以翻手为云，覆手为雨，人们只是在偶然的情况下得到对侵权稍许抑制，而在大多数情况下却对行政滥权无任何还手之力。因而，大陆中国民众苏醒的权利意识还要超越行政权威，而求诸于宪法和法律。

实际上，如果宪法和法律得到尊重和实施，人们无需什么国务院“20条”或“九不准”。那些过度防疫的极端措施没有一项通得过《宪法》、《传染病防治法》和行政诸法的检验。只是现在大陆中国的现状是，对于行政违法公民还没有有效的手段加以抵制，没有违宪诉讼，宪法审查机制也没有成为大众认为可以使用的手段，行政诉讼经常不被受理或被枉法裁判，所以才更依赖较明智的行政决定。我们也承认，在现阶段，“20条”和“九不准”都有它们的积极意义。我只是强调，我们的民众如果能够认识到它们只是阶段性手段，只是通向法治的一个阶梯，最终我们还要通过对宪法和法律的强调，使行政机构敬畏宪法、遵循法律，我们才有可能更好地保卫我们的权利。一方面，我们可以第一时间就援引宪法和法律对抗侵权的行政滥权；一方面，我们依赖更坚实更权威的法的基础。

那么宪法和法律会不会是制定得倾向于当局，而不利于公民权利？这是行政部门经常以“执法”名义实则滥权给公民造成的错误印象。尽管有不少问题，1982年版宪法还是吸取了在之前的文革教训，设立了对权力的一定约束，并明确承诺保护公民权利，如农村土地权利（第10条），个人经济权利（第11条），私有财产权（第13条），法律面前平等（第33条），表达自由（第35条），信仰自由（第36页），人格尊严（第38条），住宅权（第39条），通信自由和通信秘密（第40条），批评政府与官员的权利（第41条），妇女权利（第48条）等等。这些权利基本上构成了公民的权力结构。以八二宪法为基础，大陆中国在三十多年中进行了一系列的立法活动，各种法律都基本上是保护公民权利的，而行政诸法也是依据宪法精神规定行政部门执法的正当程序，意在约束行政部门不要越位侵犯公民权利。因而大陆中国的公民大致可以信任宪法和法律。

要实行宪法和法律，保护公民权利，就要对侵权的滥权者施以惩罚。不仅行政部门要撤回违宪违法的过度防疫措施，还要问责于违法的行政机构或“居委会”。当我看到上海当局说上海封城都是居民“自愿的”时候，我曾建议上海市民起诉那些封锁小区的“居委会”。因为如果它们不是执行政府的命令，而是自己做主封的小区，它们也违反了正当的法律程序，即在做出影响本小区居民权利的决定时，要经过居民的同意。这意味着要召开居民大会或至少是代表会议，才能做出决定。我猜测几乎全部的小区“居委会”在封锁小区时都没有通过这一程序。因而“居委会”擅自封锁小区就构成了犯罪。如果在封锁小区期间还发生了对居民的进一步损害，它们更应承担责任。如果“居委会”封小区确实得到了“上级”的指示，它们也可以在辩护中拿出证据，以将罪责直接指向真正的责任人。只有对已经的违法进行惩罚，才能建立起宪法和法律的权威，才能避免以后的违法。

当然，在理论上，公民可以就各级行政部门以“防疫”为名侵犯权利的行为，如各地政府对市场的关闭，对物流的阻断，对通行的禁止所造成的侵权和损害，提起诉讼。上海其住宅受到非法侵入消杀、导致住宅权被侵犯、财产损失的居民可以以此诉当地防疫当局；贵阳因转运大巴失事死者的亲属可以诉贵阳防疫当局；乌鲁木齐火灾死难者亲属也可诉该地防疫当局；……一来要惩罚导致侵害的责任人，二来要求赔偿。当然这种诉讼现在看来比较困难。依我的经验，很有可能会被当地当局恐吓而不敢诉讼，或者即使提交了诉状也不受理，或者即使受理了也很难胜诉。然而，人们不应因这种种困难而退缩。即使没有打赢的希望，诉讼起码意味着，公民行使了自己的权利，问心无愧，至少为历史留下了一份记录。而广义地，这也为走向宪治法治做了一份小小的努力。

最后，我想纠正一个错误说法，这就是“中国传统上没有权利意识”。这是因为“权利”这个词是rights 一词翻译过来的，人们没有在传统中国找到这个词。其实传统中国有着不叫“权利”的权利。这就是习惯法中的规定。严格地说，权利就是行为规则，即“人们可以如此做”。当柏克说到英国人的权利时，说英国不是“天赋人权”，而是“人赋人权”。他说，“作为英国人的权利”就“是得自他们先人的祖产”（1999，第42页），即英国人此前一直享有的东西。中国人的传统权利也蕴藏在中国的习惯法中。各种权利虽没有统一的名称，中国习惯法却有一个统一的古称――礼，形容礼是公正恰当的词是“义”，义者，宜也，这与rights 一词的原义相近。所以我们可以借用柏克的说法，权利就是“以前从来就这么做”，如果不允许这么做，就是对权利的侵犯。例如传统中国的人从来就可以自由迁徙，从来就可以自由买卖土地，当禁止他们这么做的时候，就是对他们“从来就享有的”权利的侵犯。

当然权利有时也会隐而不彰，这是在缺少对权利需求的时候。多年前我在芝加哥大学与科斯教授讨论问题时，他说“英国在工业化开始时并没有经过投票，也没有规定什么权利。在工业化结束时的人权状况与工业化开始时大不一样。”（盛洪，1996）意思大概是说，工业革命带来了更为频繁的社会交往，因交往而需要明确权利，所以权利意识就突显了。这加强了我的“交易先于产权”的想法。更为一般化，人们只有当交易、合作、争端或冲突时，才有弄清权利内容和边界的需求，权利意识也就彰显了。但在此之前，并不是没有权利。就如英国在中世纪一样，它藏身于习惯法之中。而在中国，有些权利，如土地产权，因可以自由交易而较彰显，明代政府还做过土地确权，编过《鱼鳞册》，一个农民熟知他能用土地做什么。中国的谏议制度是表达自由最敏感部分的传统，也是从来就有的。然而其它权利，如人身自由则没有受到过明显挑战，它仍藏身于习惯法中。

权利（rights）意识有时也可能受到权力（power）的压制。1949年以后，长达三十年的公有化、集体化，以及计划经济对传统的权利体系进行了彻底地摧毁，经历这一时期的人们的权利意识几致泯灭。但改革开放三十多年恢复产权制度的环境又使权利意识复活了。例如我在农村听到农民称他们各自的承包田为“我家的地”，直接看作拥有土地产权。亿万网民认为他们的发声是天经地义的，而删贴封号则是倒行逆施。这是他们“从来就有的”权利观念。在疫情以后，他们在疫情前“从来就有的”权利，如自由进出小区，自由出入公共场所，自由出入省市，自由出入国境，住宅权，财产权，隐私权，…… 受到了侵犯，而“防疫”借口都远不能与这些权利对抗。当权利没有受到权力的挑战时，还处于“潜龙”状态；过度防疫超越宪法和法律约束侵犯或限制这些“从来就有的”权利时，它们就会在人们意识中觉醒，就如“飞龙在天”。

如果说，权利意识在中国也是古已有之，它就不仅属于广大公众，也属于政府官员。在个人层面，他们的权利也如其他公民一样需要保护；作为官员，他们知道“俸禄民膏”，只有保护权利，权力才有资格存在。如果认为权力可以侵夺和压制权利，他们迟早要丢掉权力。他们中有些人也懂得，遵守宪法和法律，是他们行使权力的前提条件和最好方式。如果是这样，权利就可能获得更好的保护，权力也更有基础。如果滥权侵犯权利，就是在挖权力的根；如果当公民伸张自己的权利时，政府官员意识到自己滥权的不当，及时纠正错误，也就能避免权力的败坏。在这一波公民维权过程中，一些警察就显现出他们与公民在权利意识上的共识；在本文快写完时，又听说北京、天津、广州、江苏和四川等多地又部分取消了48小时核酸查验，尽管还不到位，也毕竟是个突破，这是对在此前20多个城市反过度防疫抗议的积极回应（弗林，2022），说明权利意识是枪炮也无法阻挡的利器，只要表达出来，就能攻入权力的堡垒，在那里回荡。

参考文献：

柏克，《法国革命论》，商务印书馆，1999 。

东方ONLINE，“广州爆发激烈警民冲突后　当局突宣布一半市区解封”，《东方ONLINE》，2022年12月1日。

郭于华，Diary of Lockdown(11.24-11.28)，《云行云止》：“于华看社会”，2022年11月28日。

弗林，“中国多地放宽防控措施美国务卿：民众抗议产生效应”，rfi，2022年12月3日。

盛洪，“我与科斯”，《读书》，1996年第四、五期。

2022年12月5日于五木书斋