[横议] 滥权是重罪——以巴黎贝甜事件为例｜盛洪

滥权是“滥用权力”的简称。什么是滥用权力？就是使用权力去做宪法和法律规定之外的事情。这当然包括违宪违法提出某种条例、规定、政策，然后再滥用权力去实施；也包括看似实施某种法律，但在强度上超出了法定的限度；还包括使用权力去做完全与公共事务无关、仅与自身权力或利益有关的事情；更包括其行为完全违反或破坏现有宪法和法律及其价值目标。

因为宪法和法律是一组保护公民权利的规则，“做宪法和法律规定之外的事情”就是违宪 、违法，就是犯罪。例如，限制公民的人身自由是一种犯罪，使用公权限制人身自由自然也是犯罪；堵塞交通或者破坏交通秩序，致使交通通道被切断，是一种犯罪，使用公权中断交通自然也是犯罪；堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道是违法犯罪，使用公权堵塞疏散通道、消防车通道自然也是违法犯罪；撬门闯入公民住宅是犯罪，使用公权闯入公民住宅自然也是犯罪；破坏公民财产、拆毁公民房屋是犯罪，使用公权摧毁房屋自然更是犯罪；强买强卖，垄断价格是犯罪，使用公权强买强卖、垄断价格更是犯罪。当然，还有只有使用公权才能实施的犯罪，如违反宪法第35条限制甚至剥夺公民自由表达的权利。

利用公权犯罪与私人犯罪有很大区别，这就是前者的性质更为恶劣，对社会危害更大。这是因为，公共权力的设立本来是为了保护公民权利，而滥权者却将公权用于其它目的，结果是权利不但没有被保护，反而因之受到侵害；第二，行使公权占用的资源是公民通过纳税汇集起来的，如果不用于保护公民权利，就违背了宪法约定，摧毁了宪法的社会信任；第三，公权的行使具有较大规模，具有系统性，一旦被滥用，就会带来大面积的损害；第四，公权的行使具有示范作用，将公权用于违宪违法的行为，将使民众误以为正当，进而仿效，将会导致整个社会秩序的瓦解。第五，宪法和法律构成完整的制度结构，使用公权做宪法和法律规定之外的事情，本身就破坏了制度结构的有效运转。因而滥权造成的破坏要远高于私人犯罪。从而公权一旦被滥用，将是社会的重大灾难。为了避免这样的结果，必须将滥权看成是一种重罪，一旦出现滥权，就要罪加三等，进行处罚。

这种看法是古今中外的普遍看法。即对滥权的惩罚要非常严厉。在美国，即使有很好的宪政结构和宪法审查、诉讼制度，能够对政府官员的权力严格限制，但仍颁布了针对公务员腐败的《道德改革法》和《基本利益冲突法》，对官员的滥权行为加以严厉惩罚。例如，杜克·坎宁安是国会众议员，因受贿240万美元和瞒报所得税，“被判处8年零4个月有期徒刑，支付180万美元罚款，并被免去国会议员职务”（李大玖，2015）；“2005年，康涅狄格州原州长约翰·罗兰因接受一位商人提供的免费度假、翻修住宅等好处，被判处1年监禁和4个月软禁。”（陈善光，2013）这在大陆中国看来是异常严厉了。即使在大陆中国，法律明文规定的对滥权的惩罚也是远高于私人犯罪。例如， 《刑法》第138条规定，非法拘禁罪处以三年以下有期徒刑，如致人伤亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪量刑惩罚。“国家机关工作人员利用职权犯”非法拘禁罪及引致伤亡，“依照……规定从重处罚。”这都说明，立法者意识到滥权会对社会带来更为严重的危害。

当然，利用公权犯罪并非都是赤裸裸的，往往打着“合法”的旗号，打着执行某种政策的旗号。这就使事情稍微复杂一些。例如借口“执行规划”，非法强拆公民的房屋；又如借口“防疫”，侵犯公民的人身自由。对于这些行为如何分辨呢？很简单，就是将滥权者所依据之法规或政策，与和它冲突的法律相比，那个更为重要和优先。假如这些法律是宪法或上位法，行政机构以下位法僭越上位法以致宪法，就是在滥用公权。例如规划权远低于宪法保护的住宅权和财产权，因而强拆者就是在滥权；“防疫”只是一个政策，且其实际功效只是避免一个轻如流感的传染病，远不及人身自由重要，因而以“防疫”为名限制人身自由就是在滥权。再比如，司法部门将一个无罪之人判罪，也是一种滥权。这种滥权对公民、对社会的伤害，如上述的分析一样，是非常严重的。

对于假借提供公正为名过度使用权力的危害，传统中国也早有认识和警惕。早在唐宋时期，就有借助于制度避免冤案的设置。如在宋代，就有“翻异别勘”制度，即如果当事人觉得判决不公，可当庭喊冤，朝廷则需另组法庭重审。据说，当事人可以行使这一权利达五、六次之多。据记载，这一临刑喊冤重审的制度一直延续至清代，光绪七年（1881年）的王树汶案就是一例（徐忠明等，2014，第127~191页）。而对于已经发生的司法失误，张之洞在其《劝学篇》中说，“若罪不应死而拟死者，谓之‘失入’；应死而拟轻者，谓之‘失出’。”“失入死罪一人，臬司、巡抚、兼管巡抚事之总督，降一级调用，不准抵消；失出者一案至五案，止降级留任，十案以上始降调”（2002，第51页）将这一规则一般化，即所有无罪判有罪，轻罪判重罪都是“失入”，所有有罪判无罪，重罪判轻罪都是“失出”。对失入的惩罚要比失出的惩罚重十倍。其含义是更不能容忍扩张法律范围和力度、误用法律的错误。

正好，最近出现了上海当局对巴黎贝甜罚款58.5万元的事件，这是一个分析滥权的极好案例。粗看起来，这是一个无罪判有罪，至少是轻罪判重罪的例子，是一个失入的例子。据上海市场监督管理局的说法，巴黎贝甜违反了《食品安全法》第122条的规定，所以要对它进行处罚。首先我们应该知道，《食品安全法》是《宪法》框架下的一个法律，它不应有与宪法精神不相符的内容，如果某个条款看起来与《宪法》原则冲突，它应服从于《宪法》原则。当周边居民在挨饿，提供食品就能解决这一困境，恰好巴黎贝甜是一家食品公司，并且它的培训场所又有制作设备，在这时，提供食品（宪法精神）比食品在什么地方生产（貌似《食品安全法》）更重要。上海市场监督管理局的作法，则似乎只知有《食品安全法》，不知有《宪法》。

很显然，相对于其它规则，维持生命的存在显然是最高的、最优先的原则。而吃饭就是维持生命存在的最基本的条件，“民以食为天”。这是最高的自然法。体现在宪法里，有一系列的公民权利的阐述，而所有这些权利的前提是公民的生命存在。因而，保证食品供应是优先于所有公民权利的权利，是最高的自然法。只不过这个原则太显而易见，太不言自明，而无需写入宪法。当一个公民或企业面对一组规则，它们之间互有不同、甚至冲突，正确的作法就是遵循诸规则中最优先的规则。因而，当提供食品与在哪做食品不能兼顾时，提供食品就是正确的选择。所以巴黎贝甜在上海居民普遍饥饿时平价提供食品的作法是正确的。而上海市场监督管理局以区区一个《食品安全法》作为下位法，就想用来对抗和否定保证《宪法》规定的公民权利的绝对前提——人的生命这一自然法，显然在法律层次上大大僭越了。是一个严重违反《宪法》的犯罪行为。

退一步，即使只看《食品安全法》的具体条文，其中第122条第一款规定，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂……货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”注意，其中提到“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，是指当事主体，而没有对生产地点的具体规定。而上海市场监督管理局指控巴黎贝甜“未取得生产经营许可”并非事实，它自己也承认该当事人持有经营许可，只是它没有在许可证登记的地址上生产，但这并不等同于“未取得生产经营许可”。该局将这种情况诬为“未取得生产经营许可”显然是它自己的任意解释，其目的是扩张自己权力范围。这是僭越立法权的行为。上海市场监督管理局只是一个执法机构，它在执法时扩张解释法条，是一种自我授权的行为，显然是非法的。

再退一步，即使承认该局的说法是对的，还要看巴黎贝甜提供食品的行为是在什么情况下发生的，这种情况又是怎样产生的。这是在上海居民普遍缺少食品面临饥饿威胁的情况下。而这又是上海当局违反宪法和法律造成的。它打着“防疫”的旗号擅自封闭日常生活所必须的商业体系和运输通道，甚至中断了快递物流系统，而《传染病防治法》并没有授权防疫当局可以采取这些措施。这就人为地造成了上海大面积的食品断供情形，造成了许多人的饥饿甚至饿死，以及由于缺少食品而带来的心理恐慌。在这时，“防疫”的理由不足以与避免饥饿的原则相抗衡。在人民福祉的价值层次中，获得食品显然是高于所谓“防疫”。与此同时，上海当局又以“防疫”为名关闭了巴黎贝甜的生产工厂，使其无法在那里生产。巴黎贝甜退而求其次在尚有设备的培训场所进行生产。而在民众没有食品的时候提供食品显然比食品在哪里生产的更重要。可以看出，当时的特殊情境是上海当局一手制造的，它自己违法在先，使巴黎贝甜为了履行救人危难的义务不得不那样做。

在此次封城灾难之前，我对上海行政部门的印象还是不错的，它们基本上比较理性，做事也有分寸。上海市场监督管理局也是如此。我不相信它在推出对巴黎贝甜的处罚时，没有人怀疑这是错的。它在引用《食品安全法》时就很牵强，懂得表面文字就能理解。我猜想这种极为荒诞的处罚来自“上面的”指示。如果这样，问题就很严重。这涉及动机问题。前述传统中国对“失入”的重罚还是假设那是一种失误，而对巴黎贝甜的“失入”则是有意为之。这是因为巴黎贝甜在周边居民生命垂危之际伸出援手，不乘机抬高价格，不发国难财，做得似乎像一个公共机构。而上海当局却拿着“防疫”的鸡毛人为切断了两千多万人的食品供应，并以防疫特许为名打造了一个少数人控制的垄断供给体系，它的基层机构也乘机攫取不义之财，即使是它的底端——“志愿者”也娴熟地用权力诈取金钱，它纯粹是一个滥权制造灾难、再发国难财的公共灾祸的制造者。

上海封城期间，菜价约为正常时期的四倍（点点家的土小豆，2022），有人称一个月花掉6000元（ 嘿佳说剧，2022），这大约是正常水平的10倍，有一家三口在44天花掉了两万多元购买蔬菜和肉类（导师家人，2022），这大约是正常水平的20倍，是一般家庭承受不起的。就是这样还经常抢不着菜。而在另一端，由上海当局特许的“保供单位”却赚得盆满钵满。一名自称是保供单位的员工称，他每天挣一万，而这不算多，他的领导每天赚30万（邢辩纪实，2022）。而这种体制被上海当局视为正常，并滥用权力加以保护。就是街道或居委会也依赖权势打掉竞争者或其它货源，一个“志愿者”竟半夜上门逼迫一个怀孕的邻居写保证书不再卖鸡蛋（将爷，2022）。而这些行为是《反不正当竞争法》和《反垄断法》禁止的。提供平价食品的巴黎贝甜自然被视为眼中钉，因为它是“破坏”这种垄断格局的竞争者。它的存在已与上海当局的丑陋原形形成强烈反差，这可能构成后者打击它的心理动机。然而，这种将法律用来发泄情绪的作法，是更为极端的滥权。

当然，巴黎贝甜事件只是一个典型的例子。滥权行为在全国都很普遍。如陕西榆林的个体户卖5斤芹菜被罚6.6万元事件，是另一个极端案例。这种滥权行为在“防疫”的名义下就更加泛滥。如海南一高校教师在测核酸时与核酸人员争执，竟被拘留；成都网友“热带雨林”在网上发布即将“静态管理”的信息，也被拘留15日。还有不少人因没做核酸而被拘留。如南昌安义两人因7日没做核酸而被处罚。海南儋州四人因多日没做核酸而被拘留5日。另一男子因“多日不做核酸，且外出活动”，被拘留10日。宝鸡一男子“长期不做核酸”被拘留5日。济南一男子“多次拒绝做核酸检测”而被拘留5日（吴秀才，2022）。……《传染病防治法》没有规定要强制进行核酸检测。因而强制核酸是违法的滥权行为，即使规定核酸阴性证明72小时有效也是一种变相强制核酸，也是假借“防疫”对人身自由这一宪法权利的限制。因而拘留没有做核酸的人就是非法拘禁，是进一步的滥权。

法律的目的是奖善罚恶。而善恶就在人的心中。孟子说人有“四善端”，其中之一就是是非之心。这是人之本性。“非由外铄我也，我固有之也。”因而巴黎贝甜事件一出来，就引起民众的愤怒，网上谴责之声不断，这是因为上海当局的作为违反了民众一般对善恶的常识。因《宪法》原则就是以人的善恶之心为基础，因而民众的常识与宪法原则就是一回事。而上海市场监督管理局则存在着另一种文化，即最高原则是上级命令，唯一遵奉的法律是《食品安全法》及其自行解释，久而久之，人性之善已经磨灭。因而它对巴黎贝甜的处罚是罚善之举，是颠倒社会公认是非的反动举措，这实际上违反了法律的目的，背离了政府本应具有的性质。当然这种以政府的外在权威扭转是非判断的举动是一种自不量力的对抗人心的狂妄之举，它不可能改变民众的看法，只能使自己一错再错，加重自己的滥权罪恶。

普遍的滥权对公民权利的侵害，严重破坏了大陆中国的社会秩序，压缩了民众的自由空间，重创了市场，降低了生产效率。这是为什么？这是因为在制度结构中缺少对滥权的惩罚。因而若要减少以致消灭滥权行为，就要对现有的滥权行为加以惩罚。而惩罚力度应该明显高于对私人犯罪或“失出”的惩罚。对于我们面前的巴黎贝甜事件，仅就上海市场监督管理局来说，它对巴黎贝甜的处罚就是一种“失入”，就是一种滥权。它的危害不仅在于它伤害了一个救人危难挺身而出的主体，而且在于它通过对法律妄加解释自我扩张权限对社会有着更为严重的破坏，就更加不能容忍，因为长此以往，公民的权利空间就会被它及相类行政机构挤压殆尽。这使行政机构势成社会毒瘤，没有限制地自我膨胀，吞噬正常的细胞，最后毁掉整个社会。因而对于上海市场监督管理局的滥权应施以重惩。如果它是奉上面指示而行，上面的人也要承担罪责。在清代，“失入”的罪责尚且不仅重罚，而且要惩戒更高领导人以致“总督”。对巴黎贝甜罚款的滥权罪责不仅要由上海市场监督管理局担着吧。

扩大一些看，巴黎贝甜事件的背景——上海非法封城是一个大得多的滥权行为。它造成数百人的非正常死亡，造成许多人的痛苦经历，造成普遍的饥饿和恐惧，上海当局竟不承担责任，而说这是上海民众“自愿的”。如果这种行为得不到惩罚，将会造成、并且已经造成多地的效仿，带来更大面积更大规模的灾难。因而，巴黎贝甜事件提醒我们，如果民众不去清算滥权对他们造成的伤害，当局不仅会推卸责任，而且会倒打一耙，反诬在封城灾难期间救人或自救的行为 “违法”。所以我很早就建议，上海当局应主动向上海民众道歉，承担防疫乱象的责任。如果它不主动，上海民众有权利对它提起公诉。也许巴黎贝甜事件是一个契机，是一个开端。从总体来讲，反对滥权，将滥权视为重罪，加重对其的惩罚力度，是民众自救的被迫之举，是挽救这个社会的当务之急。

参考文献：

陈善光， “美国防止利益冲突制度的概况与启示”，《中国纪检监察报》，2013年8月6 日。

导师家人，“上海一网友晒出账单，一家三口被封44天吃了2万块，还要支付房租”，《导师家人》，2022年5月2日。

点点家的土小豆，“封控1个多月，上海的物价有多离谱？”，《 点点家的土小豆》，2022年5月13 日。

嘿佳说剧，“疫情封控60天，上海的物价实在太高了，还让人活吗？”《 嘿佳说剧》，2022年6月1日。

将爷，“上海孕妇低价买鸡蛋分邻居被逼写保证书：权力幻觉导致人性异变”，《人格志》，2022年5月10日。

李大玖，“美国惩治公务员腐败的启示：违法代价高昂”，《新华网》，2015年9月21日。

吴秀才，“这几天因核酸罪被抓的人很多!”《长三角吴女士》，2022年9月2日。

邢辩纪实，“上海保供单位员工：一天收入30万，希望疫情不结束”，《邢辩纪实》，2022年5月28日。

徐忠明，杜金，《谁是真凶——清代命案的政治法律分析》，文本师范大学出版社，2014。

张之洞，《劝学篇》，湖北人民出版社，2002。

2022年9月7日于五木书斋