【精读哈耶克】正当行为规则和法律正当程序｜盛洪

盛按：在哈耶克的语言里，“正当行为规则”意为理想的社会规则；在英国，“正当行为规则亦即普通法”。普通法有很多的特点，最突出的是遵循“法律正当程序”。一个案件，只有遵循法律正当程序，其结果才是正义的。如果追求既定结果而不遵循正当程序，就不是正义的。在大陆中国，行政部门违法的手段经常是违反法律正当程序，它们动辄诬人为“寻衅滋事”，却不指出具体事实，遂被指为“口袋罪”。而著有《法律正当程序》的丹宁勋爵指出，警方“应该具体指出受到怀疑的人所犯的特定罪行”，否则就是滥用执法权。如此看徐州警方迫害乌衣的手法，完全是违反法律正当程序，并且肆无忌惮。它诬蔑手机被抢的乌衣是“寻衅滋事”，并将其关押，在关押时殴打和虐待乌衣；它在第二次迫害乌衣时，没有遵循中国的法律正当程序及时通知家属拘捕的具体原因、关押地点，在长达二十多天以致更长的时间里没有让乌衣会见律师。这是对法律正当程序公然的蔑视，不仅显然的不公正，而且是滥用公权犯罪。（2022年3月25日）

一、正当行为规则的含义

“正当行为规则”（rules of just conduct）是哈耶克理论中的重要概念，是指一个社会中的基础性规则。然而如要理解“正当行为规则”，还要对哈耶克的理论有一个大概把握。

哈耶克强调自发秩序，意思是，它是在多个个体长期互动中自发形成的。这是一个随机过程。许多类似的随机过程不会产生出什么有意义的结果。在我们看来，“有意义”就是呈现出某种结构，无论是空间的还是时间的结构。在众多随机过程中，有些过程形成了某种有意义的结构，这种结构在经济学家看来能够提高效用和节约成本。以人类有限的理性来看，他们根本不会知道这个随机过程是什么样的，他们能看到或知道的，只有两样东西。一样是这个随机过程的结果，即表现出结构的结果。如市场过程最后形成的产品结构。这一般表现为同一时间的空间结构。还有一样是行为规则。这一般表现为同一空间的时间结构。

这两样东西，都是人类更容易看到和发现的。这是因为，有结构的结果在空间或时间中呈现出似乎有规则的模式，很容易被人类感官发现和把握。因而最初人类发现的“规则”，主要是这类规则。如人们发现市场中有各种产品的价格和数量，这就构成了结构。人们也可能以为这就是自发秩序所展现出来的规则本身。所以人类有建立一个计划经济的冲动。但这种有结构的结果经常会非常复杂，并且并不确定。例如市场结构。在一种情况下，某种产品的价格是如此这般，而在另一种情况下，又是另一种水平。随着时间的推移，市场结构本身还会变化。如果把某一瞬间的市场结构当作永恒不变的有效结构，则会带来效率损失。所以人类很难从有空间结构的结果中窥探出什么宇宙规则来。

另一种结构，例如习俗。习俗就是人的行为规则，是一种在时间中呈现出结构性的结果。如人们总是在一天的相应时间做相应的事；或在某一仪式中，作出前后相继的呈现一定规范的动作来。如果把时间结构记录下来，就会发现某一些行为组合不断重复，放在二维图形中就表现为有意义的图案。人类首先感受到了习俗，并将它们记录下来，作为社会规则的原始材料。进而人们发现，所有这些有结构的纷繁复杂的习俗、惯例或仪式，都是依最基础最简单的正当行为规则而行动形成的。这对于人类来说，也许就是探究宇宙规则最好的途径。更进一步说，这是比人类社会规则更基本的法则，宇宙万物无不是以某一组基本规则形成和发展的。人类只要知道并遵循这些正当行为规则，就能生成异常复杂的结构，这意味着更有效的资源配置和更公正、适宜的司法体系。

正当行为规则究竟是什么样的呢？首先要注意的是，这是有关“行为”（conduct）的规则，而不是有关“物的归属、配置或分配”的规则。这两者很不相同。一种是有关人与人的规则，一种是有关人与物的规则。结果是，前者很简单，只显现为一组行为规则，却能解决很复杂的问题；后者的规则显现出很复杂的样貌，但并不能解决复杂的问题。一个行为规则可以应对千变万化。如，“如果自己觉得值得，可以与他人交换物品或行为。”根据这个规则，一个人既可以买菜，也可以到某公司应聘，还可以参加生日派对，到庙里烧香，在课堂上讨论问题，等等。而人与物的规则涉及到具体的情境，就需要用不同的规则对不同情境加以规定。如对上面具体情境，就需要规定，菜价是多少，公司应该招多少员工，生日宴会的标准上限，寺庙是否该存在，课堂上能否说错话，等等。

第二是“正当”（just）。就是对的，公正的，正确的。这区别于错的，不公正的，不正确的。而后者在数量上要远远多于前者。人在理论上是可以任意行为，但大多数行为是无意义的，或会带来损害的。所以要选择“正当”行为规则。人类是在千百万次的试错和互动中去体会、摸索和发现正当行为规则。按照哈耶克的看法，这就是在互动过程中形成习俗和惯例，当这些习俗和惯例扩展和持续，融合了更广地域的习俗和惯例，并且经过世世代代人的磨练增减，形成了习惯法，再由知识精英对之进行收集整理，总结提炼，形成文明经典，这就大致上形成了一组正当行为规则。

由于它是一组简单的行为的规则，如哈耶克所说，一个特点就是它是抽象规则。所谓“抽象”，不是说是一个远离现实的哲学概念，而是说，这个规则是从众多具体行为中抽象而来，是对习俗等自发秩序的总结提炼。抽象的要义是，发现许多看来不同的行为中的共同的规则要素。正当行为规则不针对任何具体情境，也不能保证每次遵循这一规则都会带来好的结果。而是从整个社会的角度看，这一抽象规则能够保证对所有人都是公正的，同时也能带来最大的自由度，从而总体来讲给整个社会带来好的结果。更具体一点，就是遵循正当行为规则的结果服从某种概率分布。这种概率分布对每一个人都是一样，具体结果是随机的。但总体来讲，对整个社会来说，好的结果的概率高于坏的结果。由于抽象，才会像上面所说，才可以用一组简单规则应对千变万化。

关于遵循抽象规则为什么不一定会导致好的结果，似乎需要再多说两句。人类行动只是某一事物变化的部分原因，人们遵循正当行为规则而行动，还需其他人或自然界的其它事物的相关行为共同起作用，才能达到一个“好”的结果。如一个农民播下种子，还要靠阳光雨露让庄稼成长；又如一个人购买了股票以后，也要视股市价格波动情形决定他是否赚钱。但如果其它条件具备，人的行为却是错的、不能遵循正当行为规则，也不会有一个好的结果。但其他人的行为或自然界的其它事物的变化并不是人的理性能够完全把握的，因而不可能采取其它条件具备才遵循正当行为规则，否则就不遵循的策略。并且人的行为若不遵循一以贯之的规则，就不可能取得他人的信任，在需要采取正当行为规则时也不会产生“好”的结果。所以人们只有时时遵循正当行为规则，才有可能在其它条件具备的情况下获得好处。这才是优于其它策略的策略。

与抽象性相联系的，是正当行为规则的“目的独立性”，或者说是非目的性。即正当行为规则对于具体事件没有特定目的，也就是说正当行为规则并不保证遵循了它就会有在特定情形下的“好”的结果，却能从长远看和总体上有利于社会和个人。因为一个社会由众多人组成，他们有利益一致的地方，也有不一致的地方。由于他们之间彼此存在着利益冲突，因而必定不会事事顺利，处处得胜。正当行为规则能够保证，即使他们受到损失或失败，也是对每个人来讲随机且公平的。如果整个社会的人们都能遵循这一正当行为规则，会带来促成“好”的结果的社会制度环境，对整个社会都有好处，为任一遵循正当规则的行为提供了外在条件。如人们依市场规则交易，形成价格体系，会有助于资源的有效配置。反过来，如果人们只是在他们认为能够达到特定目的时才遵循规则，而不能达到时不遵循，如为了当下利益而违背市场契约，为了某一方的胜诉而违背法律正当程序，人们的互相信任和司法规则就建立不起来，就不能形成对整个社会有益的结果。

正当行为规则的另一个特性是，它是否定性的，即如哈耶克所说，“正当行为规则在根本上是否定性的, 因为它们所旨在的只是防阻非正义”（2000，第172页）。它们基本上表现为禁令，即对不正当行为的禁令。这种性质使得正当行为规则比肯定性的规则给人们留有更大的行为空间。因为规则规定不能做的事情之外都能做。而肯定性规则则要求人们必须去做某事，这就让人没有选择空间。简单地说，否定性规则只是要禁止人们做那些伤害别人或社会的事情，如果这些行为没有了，人与人之间就不会有互相伤害，也就是一个好的社会。回顾一下，人类古典文明多是由否定性规则构成的。如孔子说“已所不欲，勿施于人”就是一个否定性的金规则。在《礼记》中，有2434个“不”字，174个“毋”，26个“勿”。摩西十诫，“诫”即诫止之意，即否定性规则，其中有九条直接用了否定词。否定性也是正当行为规则之所以简单的一个原因。

所以，在哈耶克的理论中，正当行为规则就是一个社会体系的基本规则，是生成其它规则的规则，是生成社会复杂结构的基本规则。

二、用元胞自动机理论来理解正当行为规则

沃尔夫拉姆在《一种新科学》中，用极简的元胞自动机模型，即一维二态三元模型来揭示基本行为规则与二维图案之间的关系。在这种极简模型256种规则中发现了有三种比较有意思的结构性图案。这实际上是对按一定行为规则行动的时间结构记录。这三种行为规则是，（1）第30号规则：如果一个元胞与其右邻都是白色，下一个元胞则取左邻的颜色；否则，取左邻的反颜色。（2）第90号规则：如果一个元胞的邻居只有一个是白色的，取黑色；否则，白色。（3）第110号规则：一个元胞与两边相邻的元胞颜色相同，或与其右邻同为黑时，白；否则，黑。让他惊讶的是，极简的行为规则却能生成非常复杂的图案。严格来说，这些一维元胞自动机模型生成的图案是二维的，是沿着时间轴的展开，所以是揭示行为规则的时间结构。

元胞自动机模型揭示或强调了这样的道理，即宇宙是以极简规则为基础的，遵循这些极简规则，最基本的个体间互动能够形成更为复杂的结构，包括时间结构和空间结构。并且选择过程越是随机，越是没有人为的设定，越能更快地发现复杂图案，图案的复杂度也越高。这些结构，尤其是空间结构形成了更大、更复杂的个体，它们之间仍按新的极简规则行为，又形成了新的时间结构和空间结构。如此循环递增。最后，整个宇宙就形成非常复杂的形态。为什么越是简单的行为规则越能形成复杂的宇宙结构呢？这是因为，所谓“复杂”，就是对行为做更多特定限制；行为规则越简单，对行为的限制就越少；遵循最简单的行为规则，就越能适应最为变幻复杂的不同情境，就越能变化出更多的、更为复杂的结果来；综合起来，就能形成最为复杂的宇宙结构。

那么，这些极简规则是怎么发现的呢？沃尔夫拉姆在对一维二态三元模型的实验，应是逐一实验。因为这种极简模型的种类较少，只有256种规则，可以采取此种方法。然而当模型变得稍微复杂一些时，行为规则的种类就高了一个数量极，远不能用逐一实验来探索。例如一旦元胞自动机变为一维三态三元，则可能的规则就有7625597484987个（Wolfram，2002，第60页）。进入到二维层次后，规则可能性的数量就会进一步增大。仅对二维九元两态的规则限制的种类数量就有4294967296个（Wolfram，第213页）。如果“系统增加少数几个元胞，可能类型的总量就绝对是一个天文数字，计量它们就变得完全不可操作。”（Wolfram，第217页）可以想象，如果进入到三维、四维层次，人类就不能有任何奢望去逐一实验了。而真实的世界，一般都在四维以上。

有没有比逐一实验更“聪明”和简洁的方法呢？我在“为什么随机选择比‘理性’选择更有效”一文中已经给出了我的回答，即人类自作聪明地去筛选的结果是，比随机选择要差（盛洪，2019）。沃尔夫拉姆的经验也是如此。他说有一次他设计了一个筛选程序，想加快发现有意义图案的进程，但很快1000万个规则过去了，又1000万个规则过去了，始终没有什么发现。后来他去掉了程序中的参数，很快发现了两个有趣的图案。他总结说，“挑战总是，我们要避免假设；实验要设计得尽量简单和直接，以使不会漏掉重要的新现象。”（第112~113页）这是为什么呢？这是因为，极简规则是先定的，它们为什么可以形成有意义的复杂结构也许是人类所永远无法理解的。因而人们不可能在发现它们之前就知道它们的性状。而任何事先的假设都建立在极简规则可能是什么的前提下，但这样一来，就限制了搜寻的全面性，就有可能把极简规则排除在外。

这本身或许就是极简规则或所有规则的一种性质，它们不是人造的，也不是人类可以用逐一实验的方式去发现的，也不能用理性设计的方式去发现。最有效的方法就是随机。而“随机”包含了很多含义，如“自由”，即个体依据自己当下的目的去行为，在任何外在的观察者看来，这就是随机；“自然”，即宇宙万物作为个体的变化和互动，外在的观察者也不会知道它们下一瞬间会如何行为；“自发秩序”，即个体之间依个体目的而互动形成的秩序，这就是随机的结果。所以，沃尔夫拉姆所揭示的最有效的极简规则形成过程，恰与哈耶克主张的正当行为规则形成于自发秩序，是殊途同归。他们告诉我们，有意义的行为规则是隐藏在无数行为规则中的极少例外。所以它们的显现，不是必然出现的，而是在无数个体的众多混沌行为中偶然显现出有结构结果的规则。

对于人类来讲，他们首先看到的是遵循极简行为规则最后形成的复杂结构，而不太重视极简规则本身。他们力图把握和理解这些复杂结构，并力图模仿；甚至想从这些复杂结构中得出某些一般规则或公式，再依据这些结论去自己设计一个类似的复杂结构。然而这些复杂结构的特点已经超出了人类理性所能理解的边界。如沃尔夫拉姆所揭示的，在一维二态三元模型中，遵循第30号规则的行为显示出了有意义的结构，似乎存在着周期性、有规则的图案，但随着步数的增加，人们会发现有不少非周期的例外，嵌套式结构也经常会有些微改变。人们永远不可能准确预见下一步行为会形成什么样的结构。如果不能准确预见，也就意味着人类不可能把握这个复杂结构的基本特性。

但正是作为极简规则生成的复杂结构的这种特性，却使人们误以为他们可以把握复杂结构。所以人类，尤其是在近几百年的时间里，把更多精力放在探索复杂结构的基本特征，以及复制复杂结构的努力之中。而忽视了对极简规则本身的探索。这是误入歧途。人们将稀缺的理性投入到了复杂结构特性的探索中，不仅永远无解，却误以为有解，将错误的解用于模仿复杂结构，导致灾难性结果，如计划经济。反过来，如果我们认为复杂结构是由极简行为规则生成的，且这个极简规则不知道会隐藏在宇宙的哪个角落里，人们正确的作法就是任凭探索随机发生，如果这个极简规则一旦露头，就要及时抓住。

因而，正确且聪明的作法，就是把全部精力放在对极简规则的探索上。如果宇宙所有的复杂结构都是遵循极简规则行为所至，那么如果知道的极简规则并遵循极简规则，就能够展现出有意义的复杂结构，甚至是人类永远意想不到的复杂结构。这是事半功倍的。这是因为，极简规则相对于复杂结构来说，是简单得多的。那么，知道极简规则是什么样的，就极为重要。当然，极简规则也不是现成的，需要在众多个体的行为和互动中发现。而最佳的途径，就是不要干预个体的行为和互动，让它们自发地和随机地行动，经过无数次互动形成的某些规则，可能就是我们要找的极简规则。正如沃尔夫拉姆所说，尽量不要在寻找过程中加入什么条件或参数，尽量让行为过程是随机的，找到有意义规则的速度会更快。

至此我们会发现，这种从元胞自动机模型中导出的极简规则，与哈耶克所说之“正当行为规则”非常相似，在系统中的位置或作用，几乎就是一种东西。它是一组简单规则，但遵循它，却可以展现一个人类无法想象的复杂世界。人类最聪明的作法，不是模仿那个异常复杂的世界，而是把握和遵循这组极简规则，自然会展现一个纷繁复杂的世界。而寻找极简规则的方法，于哈耶克，就是在人类现实的互动形成的习俗中去寻找，就如同沃尔夫拉姆从随机的无人干扰的计算机过程中去寻找一样。所不同的，是沃尔夫拉姆用规则所显现的图形来判断，而自发秩序中的正当行为规则要用人们遵循规则的结果来判断。一个健康成长的部落的习俗一定是好的，因为这个部落是健康成长的。

在发现了习俗以后，人们还需要用理性对之加以理解和提炼，抽象出正当行为规则；在发现了计算机的极简规则后，也有一个提炼的过程。对行为规则的思考和提炼也许是理性活动中最有效的形式。抽象可以把看来不相干的事物归为一类，可以简化具体习俗中的不甚重要的成分，也可以进行跨文化的整合，还可以推导临近已知规则的未知规则。这也许可以用来解释，为什么爱因斯坦想象的广义相对论能够“猜出”未知的行为规则。也许是他很好地运用了抽象能力。

三、法律正当程序就是正当行为规则

哈耶克说，在英国，“正当行为规则亦即普通法”（2000，第197页）。如此，我们就能直观地经验地理解作为抽象概念的“正当行为规则”。普通法就是英国发展起来的法律体系。自西元十二世纪，亨利二世向全国派出巡回法庭后，逐渐建立起陪审团制度，法官们最初并无多少有关法的知识，他们就向十二个陪审员询问当地处理该案的传统作法，并按该习俗裁决。这些巡回法官们每年要回到威斯敏斯特集中，交流各自的经验体会，切磋之中逐渐形成了普通法的基本原则。因而普通法首先是对古老习俗和惯例的遵从、总结、提炼和吸纳，形成了由法官依据普通法基本法理和司法先例判决的司法过程。

在经典的普通法体系中，法律并不是法典化的，即不是由众多用文字描述的法条构成的，而是以法律人为中心，辅之以陪审团，以一种司法的组织形式和程序，依据对先例的援引和理解，根据当下案例的特点进行权衡，最后作出判决。如果仅从法典角度看，普通法似乎很难把握和理解，因为没有明确细致的法条；如果从结果和目的看，似乎也没有明确的一定之规。然而，普通法却有着可以理解和把握的基础规则，这就是法律正当程序。

所谓“法律正当程序”，就是并不强调司法结果是否可欲，而是强调程序是否正当。如果程序不正当，结果就是错的。实际上，法律正当程序，就是有关法律行为的规则。它一般包括司法管辖范围，司法过程的参与者，司法过程的必要环节和先后顺序，司法过程的裁决权力分配，司法体系中的分工，司法过程中对证据的取舍原则，对被告或犯罪嫌疑人的基本假设，等等，而这些，都是有关行为的规则，更准确地，是有关司法过程中的行为的规则。

法律正当程序就是普通法的核心原则。它与法典中的法条有什么不同呢？严格地讲，法典中的法条是司法行为的结果。但在很多地方，人们并没有区分有关行为的规则，和行为结果的正义性；把看来是对的结果确定为法律规则。但司法行为的规则，和司法行为的结果的确定是不同的。司法行为的结果是特定案件的特定结果，它有着具体的目的性；而司法行为的规则则是一个相对具体案件的抽象的规则，它与具体目的不相干，并且还要避免目的性。由于在现实社会中，具体目的是成千上万的，繁多而复杂，所以企图针对所有具体目的制定法条，一方面会使法典异常复杂而不易掌握，另一方面又无法真正应对千变万化的具体情况，反而显现出僵化的性质，使得司法缺乏公正和效率。但法律正当程序则相对简单得多，它只对行为作出规定，而不管该行为会导致一个什么样的具体结果。其结果，就是正当的行为会处理错综复杂的各种具体情形，应对千变万化的现实世界，反而能够带来比法典化的社会更公正和有效的司法结果来。

以司法过程的结果来决定行为规则还有一个弊端，这就是人们很难对结果的好坏作出共同的评价。对某些人好的结果，对另一些人就是坏。表面上看来“好”的结果，可能也会坏。例如要求政府管制上涨的价格看起来很好，但会因干预价格体系而导致资源错置，以及由此产生的短缺、抢购和寻租。因而所谓“好的结果”涉及到价值观，也涉及到好的程度。如同市场中没有最好的价格，只有均衡的价格。在涉及司法行为的事物中，也没有绝对“好”的目的，即使对罪犯，也不是惩罚得越严厉越好，而是恰当量刑是最好的。所以，对“恰当”的追求不能通过法条来规定，因为恰当只能在具体情境中才能判断和实施，所以依赖于行为规则，即法律正当程序才会有恰当的最好的结果。

法律正当程序的这种“抽象性”和“目的独立性”，正是哈耶克描述的“正当行为规则”的性质。他说，“正当行为规则致力于服务的那些‘价值’，并不是人们希望予以推进的那个现存的事实性秩序所含有的细节, 而是它所具有的抽象特征， 因为他们发现，正是这些抽象特征乃是人们有效追求无数不尽相同且不可预见的目的的条件。”（2000，166页）因而，法律正当程序既然约束的是司法行为，就没有具体的目的，也就没有根据具体目的的规则，因而也是法律正当程序成为一组简约规则的一个原因。而所谓“抽象特征”，就是只对司法过程中的行为作出规定，而不管行为会导致什么结果。这一方面使得规则简化，另一方面使得遵循规则的行为可以适应无数不可预见的具体细节，做出更贴近实际情况的裁决。

正当行为规则的另一个突出特点，“否定性”，也明显地体现在法律正当程序之中。而否定性比肯定性要更少地限制人们的自由，也就更加简化规则。在普通法中，基本行为规则都是以否定性语言表达的。如“司法独立”，就是不要干涉法庭的裁决，而不会有对法庭裁决的具体规定；“无罪推定”，就是不得以有罪推定，而不会有具体案件应该怎样审定的规定；“不得强迫自证其罪”，就直接是否定的，而在非强迫的证据方面有着很大的空间。而在受到普通法有很大影响的美国宪法中，重要的原则多是用否定性陈述，如第一修正案，“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；剥夺言论或出版自由；……”；第二修正案，“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”；第三修正案，军队不得非法进驻民房；等等。

因而，法律正当程序就是一组简单规则，遵循这一组规则，却可以应对纷繁复杂的具体案件，使得整个社会可以演化出人们难以想象的复杂结构来。法律正当程序，就是司法领域的正当行为规则。

四、法律正当程序的案例讨论

我们可以用一些案例来理解法律正当程序，它为什么如此重要，是怎样保证司法公正的。我们首先讨论最重要的行为规则，司法独立，或称审判独立，否定性的说法就是“不要干预司法过程中的所有参与人”。其目的，就是尊重这样一个不受外界干扰的机制能够产生出公正的结果来。它假设，一旦出现干扰，司法过程就受到了干扰，结果就不可能公正。做一个不太恰当的比喻，这就像酿造一桶醇香的酒，不能让外界的各种因素随便介入，而要将桶放置在恰当的相对隔绝的环境中，让它内部自己产生反应。这本是人类最朴素的常识。

所谓“禁止干预”的主体，应该包括所有的人。不仅是政府，还有传媒，企业界，学术界，以及所有其他人。因而，保证司法独立的具体操作，就体现在对各色人等干预的禁止上。关于司法过程要独立于政府行政部门，已经有很多讨论，也显而易见，所以在这里不再赘述。我们可以从其他主体谈起。例如传媒。丹宁爵士在其《法律的正当程序》一书中曾说，蔑视法庭罪是用来对付对司法独立的干扰的。例如传媒。丹宁爵士列举了“萨利多米达”案。在该案中，有些妇女服用了一种叫作萨利多米达的药，生出了畸形婴儿。报刊作了报道，并掀起了一个舆论潮。在舆论压力下，有人要求政府接替畸形儿父母起诉，但被丹宁爵士驳回。

他的意见是，“当诉讼案还未了结而法庭正在积极审理时，任何人不得对案件加以评论，因为这样做实际上会给审案带来不当影响，如影响法官，影响陪审员或影响证人，甚至会使普通人对参加诉讼一方产生偏见。”（丹宁，1999，第40页）所以“我们决不允许法院以外的‘报纸审讯’、‘电视审讯’或任何其他宣传工具的审讯。”（第41页）他最后总结道，“从更广泛的角度来看，对蔑视法庭罪提出起诉的目的在于保证每个人得到公平审理，或者换句话说，这是一种程序，法庭可以以此来谴责任何可能危害公平审理的行为。”（第48页）因而可以说，蔑视法庭罪的目的，不是为了维护法官个人的尊严，而且是为了一个更基本的原则，即保护司法程序的中立性，从而最大可能地达到公正裁决。禁止传媒以及其它方面影响司法过程的否定性规则，是为了一个更一般的否定性规则，即不要干预司法过程。正如哈耶克所说，“正当行为规则和检测它们正义与否的标准都是否定性的 。”（2000，第60页）

如果蔑视法庭罪是用于维护司法过程的中立性， 就不能用于对法庭已经判决的案件的批评。这种否定性的规则就更突显它的目的。当昆廷 ∙ 霍格公开批评上诉法院后，后者诉他蔑视法庭。丹宁裁决道，“我们决不把这种审判权作为维护自己尊严的一种手段。尊严必须建立在更牢固的基础上。我们决不用它来压迫那些说我们坏话的人。我们不害怕批评，也不怨恨批评。因为关系到成败的是一件更为重要的东西，这就是言论自由本身。”但“我们不能卷入公开论战，更不用说政治性的论战了。我们必须让我们的行为本身进行辩白。”（丹宁，1999，第32页）通过这种“蔑视法庭罪”不能用于什么方面的否定性裁决，更清晰了它的维护司法过程中立性的目的。

为了保证司法过程的中立与平衡，在法庭内部也要保持一种参与各方的平衡，而避免其中一方打破平衡，从而破坏实现公正的机制。丹宁勋爵举例说，法官哈利特爵士才华横溢，精通法律，主动提问，刨根问底，结果在一个案件裁决后，原被告都以“法官过度干预”为由不满判决而上诉。对此，丹宁勋爵引用以往著名法官的名言说，“真实情况最易为争诉双方的有力陈词所供出”，“一名法官要想做得到公正，他最好让争诉双方保持平衡而不要介入争论”，“假如一名法官亲自检验证人的证词，‘那就是说，他自甘介入争论，从而有可能被甚嚣尘上的争吵遮住明断的视线’”。同时，“在民事诉讼中不允许法官传唤他认为可以使事实得到澄清的证人”，“同样，要由律师来轮流质询证人，而不是由法官来质询，以免显得法官有所偏袒。”除了极个别情况，“假如他超越此限，就等于是自卸法官责任，改演律师角色。”（第52页）这种防止法庭中强势一方干预争诉双方辩论的自然过程的行为规则，就是保证司法过程的自然性、中立性，从而最有可能达致公正结果。

我们不难发现，上述这种不要干扰司法过程参与主体的行为规则，是建立在对参与主体的人性的基本信任的基础上的。这就是诉诸他们的良心和理性。在《施密特诉内政大臣案》中，两个学习“基督教科学”的美国人，在签证到期后要求延期，遭到了内政大臣的拒绝，他们就此起诉内政大臣，“因为他是为了达到一种未经认可的目的才拒绝他们要求的”，而经认可的目的包括“（1）保证国土安全；（2）执行国家法律；（3）维护在这个国家普遍承认的道德标准”（第140页）。丹宁勋爵裁判道，业经认可的目的不仅这三种，“大臣可以为达到任何一种他认为符合公共利益或符合这个国家人民利益的目的而运用自己的权力。”（第140~141页）这就用更一般的原则来替代列举的三种目的，并且相信他的判断。上诉法官所能确证大臣是在正确使用权力的标准，就是对大臣良知的相信和他的行为。丹宁勋爵指出，“大臣的目的包含在向下议院呈交的说明中”，这就是确认大臣动机的行为（第141页）。

将司法的公正性寄托于具体法官的道德良知上，似乎很危险，其实不然。实际上，人类的制度最终都是要由具体的人来实施的，寄托在法官身上至少不比寄托在其他人身上更危险。那么，为什么法官还会比其他人更好呢？例如，法官会比政治领导人更好吗？一般而论，具体到个人，我们不能说这两者谁更好。然而，他们的分工不同。法官处于一个有着长久历史的传统之中，在英国，这就是普通法历史传统。在这一传统中，他属于法律人群体。这个群体收入优厚，教育良好，他们不会因小利而动心，也因专业学习而掌握司法技艺，还因有法律人文化传统而遵循规则。而政治领导人则处于另一种传统之中，他并不适合进行司法审判。正如柯克对英王詹姆斯一世所说，“法律是一门需要长时期学习和历练的技艺”，而国王并没有经过这样的训练（小詹姆斯 ∙ 斯托纳，2005，第48页）。司法技艺中最重要的部分，应是对法律正当程序的把握。

国王身为九五之尊，其实恰恰比法官更有可能破坏法律正当程序所要保持的平衡，从而破坏司法公正最核心的部分。所以柯克说，国王不介入司法，就能保护法律，而法律能保护国王（转引自小詹姆斯 ∙ 斯托纳，第48页）。这句话很耐人寻味。为什么国王不介入司法，反而能保护法律呢？从前面的讨论可知，司法的公正性取决于是否遵循法律正当程序，而法律正当程序要保护的，是司法过程处于一种不能被外界各种影响干扰的中立状态。当国王介入时，由于他被赋予的公共权力，使司法过程中各类人员的恰当结构以及由此带来的中立性都不可避免地受到影响，反而破坏了法律正当程序，因而国王不介入司法过程，反而是对法律的保护。而法律受到保护，民众间的纠纷才能公正裁决，社会冲突才能化解，国王代表的政府也就履行了他们对社会的义务，也就能得到民众的认可和支持，国王也就安全了。

有一个例子说明，政府非常清楚，中立和公正对政府的权威和安全有着何等重要的意义。1963年6月，丹宁勋爵被英国政府邀请去调查一件棘手的案子，这涉及到陆军大臣约翰 ∙ 普罗富英与苏联海军武官的关系，其他大臣也涉嫌卷入。政府的威信一落千丈。唯有公正的调查才能服众。很显然，政府的邀请意味着，他们认为丹宁勋爵作为一个法官的“杰出的人品和高度的声望”能够让公众恢复对政府的信任。这事实上还是遵循了保证司法程序中立性的法律正当程序，及其形成的法律人文化传统。最后，丹宁勋爵的调查报告澄清了事实，消弭了谣言，也得到了公众的接受。而最终，也可以说，法律正当程序诉诸于法官内心遵循的原则，如“任何人均不得以怀疑定罪”（丹宁，第61页）。在讨论另一个涉及搜查的案子时，丹宁勋爵又强调了另一个原则，即搜查证“应该具体指出受到怀疑的人所犯的特定罪行”（第103~104页）。由此引申的更为一般的原则是，对某一被怀疑罪行的调查或指控，必须要有具体指向，否则就可能被利用于滥用权力，侵害嫌疑人的基本权利。

普通法的法律正当程序的一个重要部分，就是陪审团的选择、组织和行使职责。那么如何解释陪审团呢？陪审员们不就是从街上找到的普通公民吗？我曾在《为什么满街都是圣人》（盛洪，2017）一文中做过讨论。其实普通人生来就有康德所说的“先天综合判断”，这是与生俱来的公正之心，当他们被选择作为陪审员时，在众目睽睽下，他们的公正心更被激发。有关陪审团的规则，会促使陪审团作出公正裁决。例如在选择陪审员时，原被告双方都可以申请回避，即使没有理由，也可以“无因回避”。其直接目的，就是要将双方认为有可能偏袒的人排除出陪审团；更进一层的目的，就是保证陪审团的中立性。

当然在具体的司法案例中，控辩双方都会出于胜诉的目的，而有意识地排除他们认为不利的陪审员，但这并非能从表面信息判断出来。如美国第一位黑人大法官马歇尔在他当律师时的一个案件，即诉黑仆强奸案中，就保留了一个南方白人妇女作为陪审员，结果就是因为她的作用，使得他的当事人胜诉。乔纳凯特教授说，当他参加了一个陪审团以后，与陪审员们直接交谈，发现他的印象与作为一个律师时对陪审员的印象大不相同（2013，第203页）。实际上，人的复杂性，使人们很难通过印象作出正确判断。然而无论如何，无因回避的作用是能够排除个别过于极端的人。对充分代表性的要求，和巴特森案规则的实施，无因回避虽然还没有明显证据表明减少了种族和性别歧视，也还是增加了陪审员的多样性（第202页），也尽可能接近陪审团的中立性。

在陪审过程中，尤其是重大案件的陪审过程中，陪审员成员还要与外界隔离，这也是保证陪审员们免受外界干扰。最重要的规则，应是陪审团决策规则，即只有一致同意或绝大多数同意的情况下，才能作出有罪或无罪的裁决。由于陪审员们的年龄、性别、职业、学历、民族和宗教的不同，他们在辩论与磨合中，逐渐从各自的角度，将局部知识联结成一个较完整的知识，并根据控辨双方的法庭辩论，形成一个一致意见，这个意见就很有可能是对的。综上所述，普通法的法律正当程序的极简行为规则在于，（1）保证司法过程的中立性，（2）最大限度地调动参与者（尤其是陪审员）的正义感、真诚和智慧。乔纳凯特教授总结道，“当前的美国陪审团制度运转甚佳，陪审团在做决定时要比许多人设想的更为理性。”（2013，第12页）这也许是遵循法律正当程序或正当行为规则的最好例证。

五、结语

人类一直在探索社会规则以至宇宙规则。很自然地，最初的探索方法就是经验的和试错的。这表现在上古社会中对习俗的遵循，以及这些古老习俗在今天的遗存。而近代以来，人们没有意识到这种方法之宝贵，反而在人类理性的小胜激励下企图选择另一条路，即企图破解社会呈现的复杂结构，并从中提炼出基本规则并加以仿制。例如计划经济的试验。事实证明这种方法是错的。

唯理主义在近代以来大行其道，经验的和试错的方法反而退居边缘。如中国传统的习俗被消除殆尽。但在对计划经济的反省中，哈耶克严厉批判唯理主义，从方法论上回归经验主义和不可知论。这必然导致对民间习俗的关注。但这种取向并非只是表现为繁杂琐碎的案例，而经过长时间的提炼过程，可以形成相对抽象的基本原则。而这些原则不是用来对人与物的关系加以规定，而只对人与人的关系，即人的行为加以规定。这就是所谓的“正当行为规则”。它具有着抽象性、非目的性和否定性的特质。

在哈耶克这里，“正当行为规则”是经过提炼的“自发秩序”，几乎就是“理想秩序”的意思。用中国人的说法，就是天道。然而“正当行为规则”又不是玄奥缥缈的教条，而是扎根于民间社会的行为当中。因而哈耶克说，习俗、惯例和仪式就是自发秩序的现实对应物，从习俗、惯例和仪式中提炼出来的基本原则，就是“正当行为规则”的现实对应物。很自然，他同时也就在英国普通法传统中找到共鸣。

普通法包含了正当行为规则，主要表现为法律正当程序。普通法以英国古老的习俗传统为资源，后经法律人群体的汲取、切磋和提炼，形成了普通法原则。这与哈耶克的自发秩序产生于人群的互动，后被知识精英们总结提炼出“正当行为规则”的情形极为相符。其中程序就是行为规则。普通法在英美等国的实施带来了较其它司法体系更为公正和适宜的结果，也在印证着哈耶克式的以“正当行为规则”为基础的司法理想社会。

而对普通法的法律正当程序的经验体会，让我们更进一步理解了使它优越的地方。这就是运用法律正当程序尽量保证司法环境的中立性，调动司法参与 者内心的正义感和诚意，在这种环境下，各方参与者共同构成了一个最终能产生正义的结构。只有小小心翼翼地呵护这一结构，才能使社会以更小的成本获得更为公正且有效的结果。

参考文献

Wolfram, Steven, A New Kind of Science, Wolfram Media, Inc.,2002.

丹宁，《法律的正当程序》，法律出版社，1999。

哈耶克，《法律、立法与自由》，商务印书馆，2000。

乔纳凯特，伦道夫，《美国陪审团制度》，法律出版社，2013。

盛洪，“为什么满街都是圣人”，《读书》，2017年第7期。

盛洪，“为什么随机选择比‘理性’选择更有效？”《读书》，2019年第4期。

小托马斯 ∙ 斯托纳，《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社，2005。

2021年2月18日于五木书斋

2021年2月25日首发于《金时中文》