【忘言山房】为什么住宅权远高于规划权？｜盛洪

盛按：网上看到一张来自上海的照片，是一个住宅的门被撬开。这是暴力犯罪的现场吗？据说是上海当局声称要“入户消杀”，业主拒绝交钥匙，被当局派人野蛮撬开。这不仅是物理上的犯罪，而且制造了恐惧心理，让人失去了最后的安全感。住宅本是家庭的堡垒。风能进，雨能进，国王不能进。打着“防疫”旗号自然也不能进。令人惊讶的是，这些撬门闯入居民家中的罪犯竟那样理直气壮。一个视频显示，交钥匙被入户消杀的住宅，物品被劫掠一空，冰箱里的食品被抛到地上。他们真的不知道，世间有大道理，有小道理；与住宅权这个宪法权利相比，防疫政策是一个太小的道理？按照立法层级，法律高于政策；在法律中，宪法是最高的。为了预防一种比流感还轻的疾病，竟可以侵犯许多宪法权利，住宅权，居住权，财产权，人身自由，隐私权，……孰轻孰重，一眼便知。本文是为批判非法强拆而写的，而非法强拆就是行政部门大规模侵犯住宅权的预演。将题目改为“为什么住宅权远高于防疫政策”，或者“为什么住宅权神圣不可侵犯”都可以。道理是一样的。本文对住宅权为什么如此重要做了梳理。这里就不重复了。有兴趣的人可看本文。（2022年5月11日）

盛按：最近我所居住的小区正面临着一个重创，这就是当地行政部门想要将我们的东墙拆进4米。居民们据理力争，行政当局说这是“规划”确定的，仿佛拿出一个尚方宝剑。这与近年来疯狂的非法强拆是同一个“法律依据”，即所谓“规划”。我在这篇文章中指出，“按照宪法和法律文本，在中国大陆，规划权也只是一个派生权力，根本无法与宪法权利以及保障宪法权利的权力相提并论。例如，在《宪法》中，根本就没有‘规划’一词。”即“规划”根本就拿不出来与住宅权和社区权相对抗。即使有这么一个“规划”，也没有按照《规划法》的正当程序制定。这个正当程序包括公开听证，尤其是要征求利益相关人群的意见。而它所依据的“规划”，是在保密状态下的“规划”，不知是由谁制定于密室，但肯定没有经过正当程序，所以它所称的“规划”按照《规划法》也是非法的。这篇文章非常详细地论述了为什么在住宅权面前，“规划”什么都不是。（2022年3月18日）

盛按：住宅权远高于规划权，是一个简单真切的道理，只要有基本理性，并且逻辑课及格，都不难理解和掌握。本来政府权力就是为了保护公民权利而派生设立的，规划权是在保护公民人身权和财产权的基础上，为了更好地提供公共服务而设立的派生权力。因此规划权是住宅权的派生的派生的权力。根本无法与住宅权相抗衡。然而近年来却有一些地方行政部门拿着鸡毛当令箭，打着“规划权”的旗号横行乡里、残害老弱，非法强拆受宪法保护的居民住宅。这种滥用权力侵犯权利，用下位法僭越宪法的行为否定了他们身份的合法性，用公权力犯罪罪加三等。既然这个道理是简单真切的，就是永恒的；既是永恒的，就终究会起作用；既然起作用，那些违反这个道理的犯罪行为就终究会受到惩罚。（2021年7月5日）

盛按：近几天看到听到杨玉圣教授的公开信和有关“香堂事件”的录音，很是钦佩。他在自己家园面临灭顶之灾时，还能那样冷静理性，言辞温婉。综其要义，就是对昌平非法强拆分子好言劝诫。我在“走向邪恶的路都是非法的”一文中指出，做出这种伤天害理的残暴行为一定违反了宪法和法律，并且至少有20项以上。杨玉圣教授的劝诫充满善意，他告诉非法强拆分子这是犯罪。如果不悬崖勒马，终究会受到法律的严厉惩罚。这不是为他们好吗？不想这些非法强拆分子竟然恩将仇报，立刻就破坏了杨教授住宅的水、电设备，在严冬中欲将杨教授置于死地。除了杨教授，他们还非法切断了邵新先生家中的水电，并且据说全面切断了十区的水电。

对于杨教授的“不要犯罪，免受惩罚”的好意劝诫，非法强拆分子用暴力回应，其含义是“我偏要犯罪”；为了强化这一含义，他们直接明显违反《行政强制法》第43条，“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”这就是在说，“我们就违反宪法和法律了，你能把我们怎么样？”这显然已超越了非法强拆房屋的范围，而是在强拆宪法和法律。这是对制定这些宪法和法律的全国人大的挑战，也是对提交宪法和法律法案、并发誓要落实的执政党的侮辱。这些非法强拆分子气焰嚣张，认为他们暂时滥用公权而无人能阻挡，就永远不会受到惩罚。岂不知权力或得丧，天道定若恒？

这些非法强拆分子有一个最大的错觉，就是把凶狠当勇敢，其实他们是最胆小的懦夫，他们武装到牙齿对付手无寸铁的老弱妇孺，躲在不知真相的黑衣人后面梦想不承担法律责任，算什么本事？真正的勇敢是不怕丢官抵制侵害公民宪法权利的错误命令。我想，市、区、镇各级强拆负责人，如杨玉圣教授直接点名的崔村镇党委书记冉灏一定不敢到杨教授家去与他对话，更不敢直视他的眼睛。

本文引用了潘恩的话，““宪法是先于政府的东西，政府只是宪法的造物”，“无宪法的政府只是无权利的权力”，说明宪法造物反噬宪法之荒谬和邪恶。再发此文。(2020年12月16日)

为什么住宅权远高于规划权？

盛洪

将住宅称为权利，并不是抬高了住宅的价值而是贬低了它的价值。实际上，住宅几乎与人身一样。人不是因为有了人权才活着，而是人权因为有“人”才称为权利。“权利”只是对人作为自然法的神圣存在的拙劣表达。不过如果连这种拙劣表达的权利都不能保证时，则境况就惨不忍睹。

实际上，人类之所以是今天这个样子，是与住宅密切相关的。一般想来，住宅的功能是遮风避雨。其实远不止如此。住宅给人类带来人成其为人和人类社会最基础制度的前提条件。人与其它动物的主要区别，是人的大脑。而人的大脑不是一开始就是这样的，而是发展成这样的。除了其它因素，安稳睡觉是一个重要因素。我们知道，睡眠的功能是大脑和全身的休息。如果睡眠不好，就会影响人的大脑及身体其它部分。睡眠研究专家告诉我 们，如果睡眠不足，就会减缓人们的反应，妨碍创新性思维，降低记忆能力，对事物不能正常判断，过于冒险，道德判断麻木，情绪低落，情绪控制能力减弱，学习能力下降等等（刘易斯，2019，电子版第17~22页）。如此也就反证睡眠的重要性。

但睡眠有一个致命弱点，就是在睡着时无法及时发现天敌的侵害。生物学家们指出，“被吃掉的风险是影响睡眠长度、构成和时辰的一个因素”，“在睡眠中，动物缺乏对环境变化的感知，因此更容易受到捕食者的伤害”，所以“随着风险增加，动物们将会花更少的时间睡觉，分配给快速眼动睡眠（一种深睡——引者注，后文皆同）的时间更少”（John Lesku et al, 2019, p309）。例如他们发现，树懒在人工环境下一天睡16个小时，而在野外则只睡10个小时 (Rattenborg et al.,2008; Voirin et al., 2014)。“经常能观察到鸟类睁着一只眼栖息，这与海洋哺乳动物一次用一半大脑睡觉的能力相对应”，“有证据表明，睁开的眼睛可以用来在睡觉时发现威胁”（John Lesku et al, 2019, p.304）。在没有任何防护设施的野外，人们不可能睡得安稳。更何况还存在着同类之间的相残，更要防备。所以，住宅的一个最重要的功能，就是让人们安心睡觉。在坚固的住宅里，门窗都在里面锁上，人们既能安心睡觉，又能防御侵害。有了充足的睡眠，有了充分休息的大脑，人们白天就能更有效地工作和愉快地生活。

如果我们从演化史的角度来看住宅，人类自从发明了住宅，就更拉开了与其它动物之间的距离。动物只能在睡眠时保持警醒。除了要缩短睡眠时间，减少深睡比例，睁一只眼睛外，还可减少每段睡眠的时间，增加醒来的频率。一些观察表明，鸽子的深睡一次一般不超过10秒钟，而一晚上会有1000次深睡（Gianina Ungurean et al, 2019）。如果考虑到人类有住宅的历史长度已经有数万年，人类安稳睡觉这件事会产生人类生理上的演化，这就是人类世世代代在住宅里安稳睡觉，会使大脑经常保持清晰，人们会更多更有效地使用大脑，用进废退，在数万年的时间里就会促进大脑容量增大，人类会变得更聪明。这为生物学家们所证实。他们发现，“大脑相对较大的物种将更多的睡眠时间分配给深睡”（Lesku et al.，2006；Lesku，Roth，et al.，2008），“人类的深睡比例明显高于其它灵长类动物”(Samson & Nunn, 2015)。而这要归功于住宅。而住宅又是人类自己发明和建造的。所以我们说，住宅是人类造就自己成为人类的重要发明。

住宅除了有助于人们更好地使用大脑和发展大脑，还对人类最基础的制度——家庭的诞生和发展有重要贡献。家庭起自婚姻，婚姻起自排他的确定配偶制度。这需要有两性关系的私密性，而不能“野合”。有了住宅，才有稳定的婚姻制度。孩子幼小时，父母不可能时时照看。如果把孩子放在坚固的和可以关窗闭户的房间中，父母就可以比较放心地用更多时间获取生存资源。再进一步，家庭生活是一种完全互相信任和放松的生活，在家人面前的行为经常不能在别人面前或公开场合采取，如夫妻亲密或孩子撤娇，却可以在住宅里没有顾忌。家庭住宅也是家庭财产的重要摆放或存放地，一般不用担心会被别人轻易侵犯。因此，住宅就是家庭的一部分，是家庭组成的不可或缺的物质组成部分。张祥龙教授说，人实际上活在家庭里（2009，第231页）。从而，住宅也是人能正常活着的必要前提。

早期人类很清楚住宅是一个了不起的发明。在中国，我们有“有巢氏”崇拜。在已知文献中，“有巢氏”最早出现在《太公六韬》中，与数十个氏族并列。这说明最初有巢氏只是众多部落中的一个，但由于发明房屋从而带来巨大利益和改变，使有巢氏脱颖而出，成为了众多部落的共主；或者是别的部落迅速学会盖房，获得了住宅的益处，大家还是把自己看作有巢氏发明的受益人，共同尊崇有巢氏。《韩非子·五蠹》载，“有圣人作，构木为巢以避群害而民悦之，使王天下，号曰有巢氏。” （转引自宁业高等，2019，第13页）如果我们承认住宅对人类大脑及其家庭的贡献如惊天动地，那个发明住宅的人就是了不起的英雄，有住宅的结果就奠定了人类社会组织的基础，进而形成政治体，这个发明住宅的英雄就自然可“王天下”。这也说明，住宅是先于国家的，并且很可能是国家的前提。《三坟》又说，“燧人氏，有巢子也”，“伏羲氏，燧人子也”（第7页）。即火的发现者和文字的发明者都出自其后，也说明住宅的发明更为基础，会引导出其它发明来，并形成文明的基础。

这些都说明，住宅对人类本身和他们的基本生活是何其重要。正因如此，一些早期文明发展出了保护住宅的神。如在古埃及，有保护房屋的女神奈芙蒂斯，她也是生育之神。在古希腊，家宅神是赫斯提亚。她是奥林匹斯十二神中最尊贵的女神，宙斯的长姐。在中国有所谓“家宅六神”，分别是门神、户神、井神、灶神、土地神和厕神。这都是住宅里面的重要部分。还有“五祀”的传统，即一年四季要五次分别祭祀这几个部分，即“春祭户，夏祭灶，季夏六月祭中溜，秋祭门，冬祭井。”（转引自华喆，2018，第97页）这说明人们并不仅把住宅作为物质财产，而视之为有神性。之所以有这种看法，正是因为住宅给人类带来的巨大好处不能用人类理性穷尽，但他们又深知它的存在。也因如此，至少中国古代的人们一般不把住宅作为独立的部分讨论，而是看作家庭不可分割的一部分，在讨论“家”的时候，就自然包括了家宅。这从“家”字结构就能看出。“家庭”两字，若去掉住宅符号，就只剩下“豕”。

至于有关“家”的讨论，在传统中国是汗牛充栋。不仅家是最古老和最基础的社会组织，构成其它社会组织的根基，而且也是儒家伦理道德的价值之源。修齐治平，“齐家”是重要的一环。我们要注意的是，夫妻恩爱，父慈子孝，家庭秩序，是在有家园的前提下才能成立。《黄帝宅经》说，“夫宅者，乃是阴阳之枢纽，人伦之轨模。”论述极为精到。正是上面所说之稳定婚姻的前提条件，家庭秩序及伦理的外在环境。因而《黄帝宅经》又说，“故宅者，人之本。人以宅为家。”而在印度，虽然印度教和佛教都有出家传统，但又极为推崇“家居者”，他们与“献身宗教事业的独身者一样伟大”，甚至“远为困难”（辨喜，2018，第20页）。家居者必须对家庭尽责，对父母妻子提供生活资源和精神关爱，不言而喻包括住宅。

按照普通法的看法，住宅权就是一种习惯，而按照哈耶克的解读，习惯就是自发秩序——自然法的显现。在普通法里，王在法下，“国王没有权力改变习惯”。这也是现代法律精神对住宅权的看法，即“发现住宅权是一种习惯权利的另一个重大意义在于否定或质疑住宅权的学者不能再以宪法、法律中没有规定为由否定住宅权的权利性质。在习惯权利和法定权利之间的关系中，习惯权利具有优先性。”“它不是由法律所授予的，也不能被实在法所剥夺或取消。”（包振宇，2017，第87页）也就是说，住宅权的优先性和神圣性，不是任何人为法律所能改变和撼动的。这种看法，当然来源于对人类法律的适当定位。无论东方还是西方，从来都有高于人类制定法的法，在中国，就是天道；在西方，就是自然法。人类的制定法不过是在窥探到天道或自然法的某些真谛后，对天道或自然法的拙劣模仿。用于窥探的方法和通道，就是对自发秩序——习惯的遵从和仿效。很自然，人类制定法低于天道或自然法，也低于习惯。

当然，在人类法治的发展过程中，不少社会已经学会了从习惯法中提炼出基本原则，并将之用成文宪法或法律重述。因而“住宅权”在许多国家的宪法中都有明示，包括在中国大陆的《宪法》中，第39条规定，“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”这更是一个世界共识。《世界人权宣言》说，“人人有权享受……住房”（转引自包振宇，2017，第44页）；《经济社会文化权利国际公约》说，“人人有权……获得……住房，……各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利”（第49页）《公民权利和政治权利国际公约》说，“任何人的私生活、家庭和住宅……不得加以任意或非法干涉”，“人人有权享受法律保护，以免受到这种干涉或攻击。”（第66页）这里把“私生活”（privacy），“家庭”（family）和“住宅”（home）一并说出，是在说明它们之间的不可分割性。这些国际性法律文件说明，人类已经将原来不言自明的原则用文字重述，使之更为清晰，但不是因为有了这些国际法律文件，才有了住宅权。

也就是说，住宅权是先于法律的；或者说，法律有关住宅权之规定，是为了保护住宅权而产生的。在现代的法律学说中，住宅权之所以如此神圣，除了对以往文化传统的继承外，还从人权角度加以说明。拉丹认为，住宅权不仅是一种财产权，而且也是一种人身权（转引自包振宇，第88页）；而“人身权优于财产权”（第89页）。《经济社会文化国际公约》（总评论4）指出，“住宅不仅是遮风避雨之所，而且是尊严、安全和平静生活之地”（转引自Hohmann, 2013, p.20）甚至住宅权的主要内容，“住宅保有权”可以脱离财产权而独立存在。即一个人的居住权不能因没有财产权利而被剥夺（包振宇，第190~201页）。而如前所述，“人是活在家庭里的”，不少现代法律文件也越来清楚地承认家庭是住宅权的主体。如德国《魏玛宪法》称，“保障所有德国家庭、尤其是多子女家庭均拥有符合需求之居住与经济场所。”（转引自包振宇，第135页），1979年《秘鲁宪法》称，“享有体面的住宅是家庭的权利”（第136页）。

权利就意味着义务。住宅权的成立，依赖于政府在消极层面绝对不能侵犯住宅，在积极层面则是要有效保护住宅，甚至在有些个人或家庭缺少必要住宅时予以帮助。当我们在说“住宅权是一种习惯”时，就是在说“政府不侵犯住宅是一种习惯”。翻看历史，我们没有发现政府强拆民宅的情况，即使是暴政，似乎也只是重徭厚赋，不曾侵夺房屋。如果我们在传统中国文献中没有看到“不许政府拆房”的禁令，是因为这一罪恶太过极端，也从未发生，所以无需用文字说出来。而这种消极的习惯之所以起作用，主要在于当政者遵从习惯；也因为法律源于习惯，并可以用来作为强拆受害者的法律救济手段。传说征服者威廉曾一怒之下拆了一处磨坊，法院判磨坊主胜诉，威廉大公不得不恢复该磨坊。如此，住宅才被看作“风能进，雨能进，国王不能进”的“对抗公权力的堡垒”（包振宇，第100页）。住宅作为人们防御天敌或敌人的设施，在政府形成以后，也才能延续在此之前的防御性质，对抗来自政府的更大威胁。

住宅权还意味着建造住宅的权利。建造住宅需要土地，因而这涉及土地制度。然而无论如何，只要将住宅建造在自己拥有的土地上，这种权利就不受质疑。这首先受到土地制度的保护。土地产权意味着，产权所有者拥有对土地的占有权、使用权、收益权和转让权。除非在土地上的行为影响了其他人，且后者诉诸法律，否则土地用途就是由产权所有者决定。这当然包括在土地上建造房屋。反过来，只要是自己的土地，就有在其上建造房屋的权利。在德国《建筑法典》中，这种土地产权人自行建房的权利被称为“建筑自由”；在西方法学理论中，“逻辑上人们享有在自己的土地上进行建筑的自由。”（转引自包振宇，第102页）

前面提到“有巢氏王天下”，不仅是说因发明房屋而受民众推崇，家庭形成作为更大规模社会的基础，驾驭这更复杂社会的组织就是国家，而且是说，由于住宅的发明，家庭财富涌流，家庭生活有着更高质量，却也更容易让盗贼觊觎，需要有国家来保护。因而，家庭是本源，国家是派生；家庭是目的，国家是手段。也就是说，国家的形成是为了保护家庭，很自然也就保护了家庭不可分割的住宅。荀子说，“天之生民，非为王也；天之立王，是为民也。”而民，是生活在家中的。用现代制度经济学的语言说，国家只是为了提供公共物品而创立的。最基本的公共物品就是保护人权和产权，维持秩序和公正判断纠纷。而政府，则是国家在当下的具体运行机构。权利（rights）是权力（power）的来源，公民权利是政府权力的目的。也就是说，权利要远高于、优先于权力。权力服从和保护权利，是一个文明社会的一般原则；而在特殊情况下不得不限制权利时，就要有专门说明、并获得民众及其代议机构的同意，方可实施。

住宅权正是人权和产权的枢纽。在国家应该提供的公共物品——保护人权和产权中，保护住宅权是两者得兼的综合性公共物品。既然权力要服从和保护权利，就要保护住宅权。而保护住宅权的首要原则，不是积极行使什么权力，而是消极不行使权力。有研究者指出，“国家是住宅权最重要的义务主体”，它的义务就是对住宅“消极不干预不侵犯的义务。”当住宅权受到侵犯时，“公民可以向国家机关寻求救济”。为了履行这一义务，国家要在法律中“设定对非法侵害他人住宅的侵权责任、治安处罚责任和刑事责任”（包振宇，第111页）。这种国家－政府义务在《经济社会文化权利国际公约》（总评论7）中有明确表达，即“所有的人都拥有确保居住安全的合法保护以对抗强制驱离、骚扰和威胁”，“国家有制止强制驱离的积极义务，为此要控制个人或机构的暴力行动”（转引自Hohmann, p.22）。这也说明，政府存在的理由之一，就是保护住宅权。否则它不该存在。

更一般地说，国家及其办事机构——政府是由一个社会契约而创立。这个社会契约或是默示的，如在英国和传统中国的习惯法传统之中，或是显现在成文宪法之中，这在现代社会的许多国家中存在。而习惯法传统或宪法的权威来自天道或自然法。因而，天道在上，宪法在先，国家才立。从文明史的角度看，国家是一个社会历史性的有机体，而政府则是国家在某一时期的塌缩。它没有国家的神圣性，只有当它遵循宪法时，它才具有接近宪法的权威。潘恩说，“宪法是先于政府的东西，政府只是宪法的造物”；“无宪法的政府只是无权利的权力。”（转引自麦基文，第2页）这与“闻诛一夫矣，未闻弑君也”异曲同工。孟子解释说，“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残，残贼之人谓之‘一夫’。”所谓“贼仁”，“贼义”，就是违背和毁弃宪法原则。一个君主如果如此，就不再是君主，而只是一个独夫。广义地，把君主理解为政府，如果背弃宪法，就不再是政府。

政府是宪法的造物，也只能执行由宪法规定和导出的规则。而宪法原则，表面上看是由立法机关或当下全民公投决定的，实际上是一个文明社会长期形成的习惯法传统。它体现在一个社会文明经典中，也体现在以习惯法为源泉的法律体系中。立法机关只不过重述了从中发现的宪法原则。当然，能够从文明经典和习惯法体系中提炼出宪法原则，也并非易事，要依赖于全体公民和立法机关遵循法律正当程序的真实意思表达。在宪法原则下，也才能制定各项具体法律。而这些法律也仍然要从习惯法中汲取源泉，并在制定过程中遵循法律正当程序。依据具体法律的覆盖面和重要性的不同，具体的立法程序也不同，立法的主体也不同，各项法律的效力也不同。宪法和各项法律共同构成一个宪法体系，其中的各项法律依其法律效力的不同而形成高低上下或平行结构。宪法高高在上，是绝对的上位法，而各项法律或互为上下位，或平行衔接。一个基本原则就是，下位法要服从上位法。如果用下位法反对上位法，这个宪法体系就会被颠覆。

我们再来看看规划权的位置。一般而言，政府权力中最重要的权力，就是与公民权利（rights），如人身自由，住宅权，财产权，表达自由等相对应的权力（power），这是用来保护权利的权力。这些权力也因其保护权利的目的而重要。我们可以将其称为“基础性权力”。规划权显然不在基础性权力之内，充其量也只能是“派生性权力”。实际上，在传统的宪法框架下，根本不存在规划权。顾名思义，规划就是对土地的计划。而怎样使用土地，无需政府介入，只要根据土地产权的分布由产权所有者自行决定即可。而对土地使用的分散决策，既要计算成本收益，又要兼顾美观舒适，却会带来对土地的最佳配置。这种对土地使用的市场决策方式，在达到全社会有效利用土地的前提下，又可导致文化与审美多元化的效果。只是到了近代，大型城市崛起，现代基础设施更为庞大和复杂，需要事先铺设，于是产生了对城市规划的要求。然而，这种规划也未必需要政府制定和实施。如在美国的城市开发过程中，有不少是由个人（公司）或城镇自治体制定和实施规划的。

直到1909年，英国制定了世界上第一部含有“规划”字样的法律，《住房与城镇规划法1909》。此后不少国家都制定了含“规划”的法。不过要强调的是，在这里的“规划”（planning）与现在中国大陆当局的“规划”有着很不同的含义。首先，规划必然是在现有宪法框架下的规划，不能侵犯宪法保护的私人产权，此外“宪法反对政府的武断行为，这进一步限制了以‘土地利用规划’的名义所能做到的事情。”（卡林沃思等，2011，第10页）第二，规划并不是比市场高明的政府意志产生出来的，而是“在一个具有‘市场理性’的经济体系内运作”（第1页）；第三，即使政府有偏离市场理性的规划，也是增加、而不是减少公民权利。如英国的《住房与城镇规划法1909》的“目的是为人们提供居家条件，在此条件下人们的身体健康状况、道德观念、性格特征……得到改善”（第17页）。第四，就是根据轻重缓急，具有弹性。在英国，“法定框架本质上是程序法，它几乎回避了实质性内容。”（第12页）这也排除了刚性地宣称规划的具体细节要强制性实施的情况。

上述英国《住房与城镇规划法1909》制定规划的理由，是公共卫生；西方国家制定规划的其它理由，还有“发展”和所谓“分区”（Zoning）。显而易见，“发展”是在宪法框架下的发展，不可能以发展为名义侵犯公民的住宅权和财产权。发展规划一般是对新的发展区域的规划，并且如果其中包含偏离市场机理的倾向的话，也是对缺少市场动力的区域，如对中低收入阶层的倾斜，如英国补贴劳工住宅区的规划。而“分区”这一条理由，更是充满争议。首先在历史上，分区起源于民族或文化上的歧视，如在欧洲国家普遍存在的“隔都”，是歧视犹太人的结果；美国某些城市的分区是对华人的歧视（奥沙利文，2003，第283页）。在美国，一个城市或地区是否分区，是这个地区的自主选择。因而有些地区进行分区的规划，而有些地方则否。有些研究表明，分区和不分区的城市没有太明显的区别（第295页）。如果公民认为分区侵犯了自己的宪法权利，还可以提起诉讼。除此之外，“规划”一词多用于一个组织（如哈佛大学）或乡镇，也很显然不是政府强制性规划，而是机构或乡镇自治的产物。

而按照宪法和法律文本，在中国大陆，规划权也只是一个派生权力，根本无法与宪法权利以及保障宪法权利的权力相提并论。例如，在《宪法》中，根本就没有“规划”一词。涉及到“规划”概念的，首先有1998年修改的《土地管理法》。这次修改中，基于保护耕地的理由，加入了对农村土地用途的限制。即农村的土地所有者不能自行改变土地用途。这实际上是对农村公民宪法权利的一次侵夺。《宪法》规定，农村土地归农村集体所有。所有权就包含了使用权和处分权，因而依据前述的原则，只要没有影响相邻人的利益，且后者提出诉讼，决定土地用途就是产权所有者的权利。另外，这个《土地管理法》修正案只是在人大常委会上通过。对于这样一个涉及宪法权利的法案，在不具备法律正当程序的场合讨论和表决，本身就缺少合法性。更何况，我曾注意到，当时这个人大常委会竟没有一个真正的农民代表。这是对公民权利的偷窃。

另一个涉及规划的是《城乡规划法》。这个法案是在《土地管理法》得手后，对政府行政部门权力的进一步扩张。首先这个《城乡规划法》只字不提《宪法》，也没有任何对可能侵犯宪法权利的情况予以限制。这个法是对之前存在的《城市规划法》在空间上的扩张，即将广大乡村地区囊括进来，并且管辖所谓“规划区”内的所有“建设活动”，甚至细到“每一块土地”。这个法案对住宅权的侵犯，表现在其第41条中，“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”，以及“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地”。然而，该法除了“保护耕地”的理由外，在“为什么要规划”方面没有提出进一步的根据。而“保护耕地”的单一目标显然也不能与宪法权利相对抗。这我已在多篇文章中批判过，不再赘言。在程序方面，这个法也是只通过人大常委会的讨论和表决。

即使这《城乡规划法》在内容上违宪，在程序上违反正当立法规则，各级政府的所谓“规划”也没有遵循该法制定规划的程序，尽管这些“制定规划程序”也并非完全公正。该法第16条规定，“镇人民政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议，……” ；第18条规定，“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。 ”第26条规定，“组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。 ”而现在许多地方政府拿出来说事的所谓“规划”，从来没有经过上述程序，以致处于某种保密状态。业主们没有参加过有关规划的听证会，或被征求意见，也没看到“规划草案”的公告。当业主被告知他们的住宅要被强拆时，他们才头一次看到这个所谓“规划”。甚至当他们到国土部门查询时，仍得不到这个“规划”的信息。这都意味着，它们所说的“规划”不是合法制定的。

就是这样一个被《城乡规划法》不当拔高的、且在制定过程中又违反该法规定的程序的“规划”，又被行政部门通过各种手段加以夸张。其中的“技巧”，我在一篇题为“禁止部门立法”（盛洪，2012）的文章中做过梳理。其中一种办法就是制定法律的“实施条例”。例如，自然资源部利用制定《土地管理法实施条例》（修订草案）之机，又在该法侵权条款之上加码。我在“警惕计划经济在土地配置领域借尸还魂”一文中已做了全面批判，其要害是将在《土地管理法》中已经侵夺的公民宪法权利，落实为行政部门的实际“权力”。为了夯实该法所谓的“规划权”，这个“实施条例”提出，如果有人违反了规划，“由县级以上人民政府自然资源主管部门责令……”，“阻碍自然资源主管部门的工作人员依法执行职务的，依法给予治安管理处罚或者追究刑事责任。”这不仅超越了《土地管理法》本身的规定，而且僭越了《宪法》，竟敢用“追究刑事责任”来威胁维护宪法权利抵抗所谓“规划权”的人，而不顾这样一个原则，刑法首先应是用来惩罚违反《宪法》的人的。

到了地方政府，夸张“规划权”，用下位法反对上位法，尤其是反对《宪法》的行为愈发严重。最近的一个例子，就是所谓《北京市禁止违法建设若干规定》。这里面用了各种偷换概念和浑水摸鱼的伎俩。例如该“规定”一开始就说，“乡村违法建设是指未依法取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”实际上即使是已经很糟的《城乡规划法》还是留下了不需规划的区域。如果不仔细看，上面这句话就是要把所有乡村不需规划也无需许可证的建筑都打成“违法建筑”。该“规定”定义的“违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”如果不留意，就看不出其中所说“所有人”也可以是“违法建设当事人”，严重扭曲了“违法当事人”应该是“有违法行为的当事人”的法理含义，也把所有购买该建筑的善意第三方一网打尽，这违背“保护善意第三方”的民法原则。更严重的违宪违法的内容，是将认定和实施强拆的权力下放给乡镇一级行政单位。而《行政强制法》早已规定存在“没有行政强制执行权”的行政机关，显然是指最低一级的乡镇政府，它们也根本没有认定“违建”的资格。

总体而论，这个所谓《北京市禁止违法建设若干规定》是地方政府无视《宪法》和法律的狂妄之举。在这个“规定”中，仿佛《行政处罚法》，《行政复议法》，《行政诉讼法》和《行政强制法》等都是不存在的，因而它只管让区县、乡镇官员放手去拆，而不顾自己是否有这样的权力和底气。从《立法法》的角度看，这个所谓“规定”都够不上“地方法规”的资格，因为这需要地方人大或其常委会表决通过，而它只是经市政府常委会“审议通过”。况且其中埋藏着大量偷窃公民宪法权利的条款，更是违反了《立法法》关于地方法规不得与“宪法、法律、行政法规相抵触”（第72条），“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”（第82条）的规定，从它出世的那天起，就是一个违宪非法的行政文件，什么法律效力都没有。如果北京市政府真想实施，我在“产权理论的重要一课”一文中已经说过，“只能是坐实一项非法行为”。

所谓“规划权”的故事到了现在已经很荒诞，但是还没有完。到了操作层面，“规划权”又被进一步夸张。这我在有关强拆的《忘言山房》系列文章中有所提及。如2019年10月15日北京昌平崔村镇给香堂文化新村的“强拆通知书”说，“你（单位）应当取得而未取得乡村建设规划许可证”，用香堂新村建成八年后实施的《城乡规划法》说事，而且在该法中并没有规定所有乡村地区都需要规划。当水长城老北京四合院的居民向北京市规划与自然资源委员会询问规划时，得到的回答是““根据自然资源部文件精神，……，应该予以拆除整改。”（2020年2月28日）”它根据“文件精神”就能判定“违建”。更为奇葩的故事是在河北涞水县，该地政府宣布法律手续齐全的山水醉小区是“违建”后遭到业主质疑，竟说“以前合法，但现在不符合规划”。最登峰造极的“创造”当属汕头市自然资源局潮阳分区，它竟敢根据“《土地管理法》有关规定”几个字就宣布没收一处投资十亿元的园林“英之园”。

当然，滥用“规划权”的“最高境界”还是在最近几天。11月17日，北京昌平小汤山镇政府声称“金鸿远文化交流中心项目”“未依法取得（临时）乡村建设规划许可证”并“责令限期拆除”，随即强行拆除了该小区的燃气供暖管道和非法要求电力公司停止供电。而该小区业主指出，“该项目具有《建设工程规划许可证》、《土地确权证明》、《集体土地使用证》等证书”。他们已经可以任意把“有”说成“没有”。几乎同时，一群黑衣人既不出示法律文件也不表明身份，就强行闯进了位于北京昌平的九华别墅小区（视频）。他们连写一个依据“规划权”的“强拆告知书”都不屑了，雇来穿上“保安”黑衣、拿着“防暴”盾牌的行头的几百数千不知真相的年轻人，就代表了“规划权”。这已经是连一点“规划权”的遮羞布都没有了，只是赤裸裸的暴力。

最后，“规划权”变得权势熏天，无视宪法的地方行政部门似乎“规划”大旗一举，什么宪法权利都会化为乌有，法律限制也不在话下。甚至它们这样做，已经不是在捍卫“规划权”了，而是用“规划”捍卫自己的官帽。正如孙立平教授所说的，一个区长拆房，不是因为房子该拆，而是因为上级布置了一年拆100万平方米房子的任务。“拆哪都行，只要拆足了100万平方米，区长接着当。”（视频）在这时，“规划”就是一个万能武器，只要想拆哪，就说哪“违反了规划”。不需要出示该规划，甚至原来有规划的住宅区也可以改成“生态保护区”。如此，它们可以横行乡里，指哪拆哪，住谁驱谁。当业主或居民们起来反抗时，它们竟称维权者“妨碍公务”、“暴力抗法”，将他们非法拘禁甚至加之刑罚。而它们的所谓“公务”和“法”，只是这个已经完全背离宪法、严重违背法律的所谓“规划”。

在我们面前，中国大陆出现了一次神奇变幻。神圣的住宅权，被派生的、僭越的、夸张的、甚至子虚乌有的“规划权”打翻在地，并骑在身上。于是乎，拆房有理，住房非法；颠倒几千年之通理，挑战普世之天道。最近一年间，在北京、山东、河北和海南等地，有数千上万座家园被非法摧毁，业主们受到的损害不仅是在财产上，更是在精神上。据不少强拆受害者反映，当那些蛮横的“强拆通知书”贴出来以后，他们就夜不能寐，病弱者病情加重；在遭强拆以后的相当长时间里，他们仍是噩梦连连。这说明，当自己的住宅被政府威胁强拆以后，住宅已经失去了其基本功能，即安稳睡觉的功能。大多数被非法强拆的家园，都至少有5年以上多至20年的历史，不是空置的、未出售的建筑。业主们在其中辛勤经营，注入了他们的资金、精力和感情。因而非法强拆摧毁的是比建筑贵重无数倍的家庭价值和人本身。那些唯一住宅被强拆的家庭，更是失去家庭之屏障，家庭生活遭到严重摧残。因而以“规划权”为名义的非法强拆，不仅是严重侵犯了住宅权，而且是颠覆了人类家庭和人成其为人的基本条件，从而正在颠覆人类文明。

为什么低贱的规划权竟骑在神圣的住宅权头上，我在“警惕计划经济在土地配置领域中借尸还魂”，“权利是保卫出来的”，和“走向邪恶的路都是非法的”等文章中都有过讨论。扼要地说，就是宪法和法律不能得到实施。最善意的解释，就是地方行政部门的官员们不知法律体系的上下轻重。一个叫张宪刚的怀柔区九渡河镇副镇长曾经与我争辩说，“我们不保护非法的住宅权”，我问他“依据什么法说住宅是非法的”，他说依据北京市的一个什么条例。如果他没有心存恶意，他就是丝毫没有意识到他竟然用一个地方条例否定宪法。这在地方官员中也许很普遍。他们认为宪法和地方条例都是“法”，没有高低之分。如果有的话，那就是他们的地方条例更重要。实际上，同样一个“法”字，会有很多不同层次。“法治”（Rule of law）之law，在英语中有两个含义，一个就是规则、定律，一个是法律。前者是天道，后者是法条。在Rule of law中，law就是天道，而不是法条。人类成文法中最接近天道的，就是宪法；而在法律结构中，按照《立法法》，地方法规是最低等级，“规划”更等而下之。面对宪法，地方条例和规划只能遵从，怎能用来否定宪法？

在制度层面，进行非法强拆的行政部门之所以敢颠倒黑白、指鹿为马，是因为它们实际操控着司法部门。法院只是它们的附属机构，而不能实施宪法规定的“独立审判”，反过来这些地方行政部门就越发肆无忌惮，目标越来越邪恶，手段越来越卑劣，规模越来越大。它们不仅用这些司法部门非法认定“违建”，给出非法强拆的法院“通行证”，而且在受害者提起诉讼时以“不受理”形式拒绝提供公民应该享有的公正司法；更有甚者，还滥用司法机构加罪于维权者。然而它们凭借的，是手中暂时控制的、本来以民众权利为基础的权力，及其配置的资源，尤其是暴力资源。也应该强调，尽管如此，也不能改变它们违宪违法的事实，只能证明它们有侵犯宪法权利、且暂时不受惩罚的能力。正如汉娜 ∙ 阿伦特所言，应该“被制约的所谓统治者的权力，实际上并非权力，而是暴力。”（2011，第135页）但这种情况不可能长久，一旦权力回归到民众手中，司法独立审判时，它们早晚要受到严厉惩罚。

最后我们再次强调，中国大陆与其它国家一样，在宪法结构中，住宅权和规划权虽然都有“权”字，但此权非彼权。一个是“权利”（Rights），一个是“权力”（Power）。权利是宪法结构的基础。因而权利优于和高于权力；只是为了保护权利，政府才得以创立；保护权利的权力是权力结构中的前提和基础；规划权只是权力结构中的派生权力，它充其量只是用来保证一个新开发的地区能够事先铺设基础设施，其它方面只是具有辅助性和参考性。当一个权利与权力冲突时，权力要让位于权利；当权力结构中存在冲突时，派生性权力不能与基础性权力相对抗。当权力与权利相遇时，规划权要给住宅权低头下跪。现在中国大陆出现的“规划权”横行霸道的情形是对上述正当的权利－权力结构的颠覆。不过天道不可违，正义终将胜。这种主仆颠倒的日子终要结束，住宅权最终会恢复其高贵的尊严，这正是人类的尊严。

参考文献

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2020年11月24日于五木书斋