法不是立出来的
—— 哈耶克《法、立法与自由》高端读书会第二次会议的开场白
盛 洪
哈耶克的《法、立法与自由》，我记得有人概括了一下，第一卷最重要，主要讨论基本理论问题，后面逐渐走向比较具体的问题，所以我觉得我们在第一卷上可以付出更多的时间。上次谈到秩序，核心概念是自发的秩序。从哲学、心理学和认识论方面，都有论述。我上次也说，哈耶克的很多方法不是经济学方法，是对人的基本认知能力的判断，当然突出的概念是自发秩序，它是不可完全认知的。今天我们要讨论第三章和第四章，我觉得是渐入佳境。第三章进一步讨论以自发秩序为基础的秩序结构。自发秩序非常重要，对它的完全认知我们是理性不及的，但是也强调自发秩序所内涵的规则，人们可以通过经验在“如何去做”层次上去把握，即使人们还不能用文字表达出来，这是人类历史中相当长时间的实际情形。接下来，人类可以通过抽象，经过漫长的历史过程，逐渐去理解、把握和文字描述出自发秩序所包含的某些规则，当然后来哈耶克把它归结为叫做“正当行为规则”。
这些规则有的表现为文字描述和理性判断。现在形成了某种结构，一方面人们理性可以把握，可以用文字描述，显现出来的某些规则；另一方面，人们不能完全把握和理解的自发秩序，实际上这是一个结构。所以哈耶克第三章题目叫“原则与权宜”。“原则”就是这样一种人们或者是没有完全认知的，不能用文字描述，但是在遵循的基本正当行为规则，那就称为“原则”。还有一种是可以去理性把握，而且能够用文字描述出来的，显现的规则也是原则。这些原则是最一般的原则，不能因为任何特定的权宜考虑而违反它。其实这是一个非常重要的结构。哈耶克对这个结构非常强调。哈耶克讲如果你是为了某种权宜上的便利，你去违反自发秩序或者一般的正当行为规则的话，你就带来某种对自由的限制，自由带来好的结果就永远不会显现。这种损害人们是不知道的，但是这是一个非常致命的问题。所以理想的社会秩序结构是一种人们能够用文字描述，能够理性把握的显现规则，当然应该尽可能地和自发秩序所体现的正当行为规则有非常高的重合度，在这个时候是可以通过某种人类社会公权力加以维护。除此之外，就是遵从自发的秩序，不要做任何事情。这样的结构是非常好的结构。
当然这样一种思维，接着推进到法的层面，这是第四章的内容，这是渐入佳境的内容。我们终于从哈耶克比较抽象的讨论，走向了现实社会中我们能够看到的秩序结构，它通常特别显现为所谓的法律，而这种“法律”这个词，是我们现在理解的词，即通过立法形成的强制执行的规则。而哈耶克说LAW这个词是类似于自然规律的东西，不能是人造的，其实人们是一直这样认识的。只是到了近代出现了立法机构，它实际上是一种建构主义思维的显现。建构主义思维就是人们可以创造法律。而在人类相当长的历史阶段，在古老的时期，人们从来就认为人是不可能创造法律的，只能是发现法律，从体现自然秩序的习惯、习俗和惯例中去发现，这是哈耶克非常强调的。规则逐渐显现出来，人们就搜集、总结和提炼，形成可用文字描述的规则。哈耶克强调，甚至像优士丁尼法典，即罗马法体系，绝大多数都不是立法立出来的，绝大多数都是对以往习惯和习俗体现出来的规则的描述和汇集。所以从这个意义上讲，由于有了政府，所以就有了立法机构。立法机构由于人类总是有一种建构主义倾向和所谓拟人化倾向，所以他们认为“法”可以人为地去“立”。当然在最开始立法机构是承认和重新描述已有规则的立法机构，但是立法机构在政府内部有一种功能是约束和决定政府内部的官僚体系，在政府里面建立一套规则。久而久之，建立政府内部这套规则的行为和发现或者描述一般正当行为规则的行为，是混淆在一起的。所以就被认为立法机构能够通过立法，通过投票来形成某种正当行为规则。所以立法机构总体来讲其实是很糟的事，和我们现在所认为的有议会，有立法机关，立法一定是最权威的，是不同的，实际上立法机构是有问题的。这样的形式主要体现在欧洲大陆法系中，在英国是以普通法为主的法律体系。哈耶克说英国人之所以同意三权分立有一个立法机关，是因为立法机关的存在是并不立法的。哈耶克一直持有一种对立法这种行为，立法机关这种机构的批判，他只是在很小的程度上做了某种承认和肯定，尽管他是总体否定的。
所以从这个意义上讲，我们也要对我们现实社会中法律体系进行反思。现在实际上在中国，我们沿着大陆法系这套传统去走，在中国成千上万法学院学生，他们受到教育就是这样的教育。这种教育在我们看来，按照哈耶克的看法，是相当扭曲的，所以才会有很多非常荒诞的现象出来。人们认为的常识，被这个司法体系认为是犯罪，比如说天津大妈气枪案，还有其他的案件也是如此。而且在中国社会中形成一种相反的判断，就是当你说这个符合传统，符合惯例，符合契约的时候，他说这些都不如法律高。但是按照哈耶克看法不是这样的，哈耶克看法恰恰相反，其实习俗和惯例是最接近自发秩序的规则，而法律如果是立法之法，而这个立法又不是和已有的习俗和惯例所体现的一般正当行为规则有重合的话，它就劣于习俗和惯例。这不仅是对现有哲学体系的颠覆，也是对现有法律思想的颠覆，是一种重新认识。我们在讨论哈耶克的这一章的时候会带来非常丰富的思考和给我们展现一个新的学术和法律实践的前景。
（2017年7月27日）
盛洪教授 