盛按：宪政民主制度是一个制度结构，除了投票规则外，还有法治。它是“民主得以有效运行的条件”。所谓法治之“法”，在哈耶克的理论中，就是“自发秩序”或“正当行为规则”。它的特点之一，就是“非目的性”。它并不保证某种目的的实现，甚至不保证某种“好”的目的的实现。相反，只有这种非目的性，才能达至社会的最优目的。对于这种“最优目的”，理性有限的人类是不知道的。他们能够知道的，就是他们是否遵循了这种“法”，这种“正当行为规则”。如果是，他们就应想象，他们可能最接近那个他们不知道的社会最优目的。
我发现这篇文章原来的版本有多处打字错误。我做了修订。再发。(2020年12月13日)
我在芝加哥大学作访问学者时，曾与科斯教授讨论过哈耶克的理论。我记得他当时很是称赞哈耶克早期的著作，而贬抑其晚期的著作，其中显然包括《自由宪章》（The Constitution of Liberty）。所谓早期著作，主要是指以《通向奴役的道路》为代表的捍卫市场经济原则的著作，而晚期著作则着重讨论法律制度。当时我正在读《自由宪章》的部分章节，觉得不能将哈耶克的早期和晚期分开。我争辨说，在哈耶克的早期和晚期之间也许有着某种逻辑联系。正是由于哈耶克发现，如此美好的市场制度并不能自己保卫自己，才去思考保卫市场制度的方法，从而必然走向对法治和宪政的研究。
近来邓正来先生将The Constitution of Liberty 译成中文，将中译名定为《自由秩序原理》，无疑为我们研究哈耶克的思想作出了重要贡献。借此便利，我又比较系统地阅读了该书，感觉我当初的理解基本是准确的。例如哈耶克一直挂在嘴边的自由，是“原始意义的自由”，即一种“一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度”的状态。尽管哈耶克依其经济学家的习惯，用功利主义方法论证了这种自由是“有效率的”，从而是可欲的、值得为之奋斗的，但总体来看，自由是这本书的前提。这本书所要解决的主要问题，就是如此美好的自由是非常脆弱的，它无法自己保卫自己，需要人类社会发展出一套制度来来保卫它。这本书的主线，就是对这样一套制度的探讨。但问题不仅是存在着侵害自由的力量，而且是这种力量往往来源于保卫自由的制度本身。哈耶克的自由虽然“原始”，却不可能是霍布斯的自然状态。因为在自然状态下，任何有暴力优势的人都有可能对其他人施加强制。为了摆脱这种自然状态，为了保卫每个人的自由，必须对强制进行强制。因此，哈耶克所谈的自由，是存在着政府的自由。但又正是这种状态，成为自由本身无法摆脱的悖论。因为政府剥夺了任何个人使用暴力对他人实行强制的权力，从而是垄断暴力的组织。一旦这样一种组织失去控制，将会对个人自由产生更大的损害。这种情况意味着，一种保卫自由的制度安排，同时又有可能成为侵害自由的制度安排。
在经济学看来，政府是提供公共物品的制度组织。所谓公共物品，是指任何个人无法排他地占有和消费的物品。虽然自由是非常个人化的，自由常常和个人主义联系在一起，但自由实际上是公共物品。因为在一个社会中，谈论任何一个特定个人的自由是没有意义的，这个人的自由也许是以别人的不自由为代价的。只有当一个人的自由并不妨碍另一个人的自由时，才可以说这个社会是自由的。因而当我们谈到自由时，它必是“社会的”。由于人们之间存在着利益分岐，一个人利益的伸张有可能使另一个人受到损害，所以所谓自由，就是在利害冲突着的个人之间的互动过程中实现的。通过互动，在人们之间逐渐形成了使各方利益达到均衡的稳定规范，也可以被看作是自由的边界，也就是被称作规则和制度的那些东西。因此，要保证一个社会是自由的，每个个人都要接受规则和制度的约束；只要这种约束避免了对别人自由的侵害，只要所有的人都平等地受到了同样的约束，这种约束就不能被看成是对个人自由的损害。对于一个政府，保卫自由就具体体现在对这些规则和制度的保卫和维护。在现实的社会中，这些规则和制度一般包括安全制度，产权制度，交易规则，法律条款，和伦理规范等等。问题是，政府是由人来操作的，它也是一个有着自身利益的利益集团，它极有可能为了自己的利益而破坏这些规则和制度，侵害社会成员的自由，而且没有任何力量可以与之抗衡。
所以，保卫自由的问题变成了如何约束政府的问题。自古至今有不少种政府形式，这些不同的形式不仅是用来适应政府的功能，也是用来约束政府的。大致说来，政府形式有两种，君主制和民主制。很直观地，君主制很有侵害自由的危险，因为君主的权力没有有效的约束。当然，君主制并不必然导致对自由的侵害，民主制也不必然会捍卫自由。在哈耶克看来，对政府更有意义的划分不是君主和民主，而是自由主义的政府和全权主义的政府；“民主政制完全可能运用全权性权力，而威权政府依据自由原则行事之可能性也是可以想见的”（《自由秩序原理》，三联书店，1997，第126页）。在这里，关于民主有可能损害自由的说法似乎令人费解。不仅一般认为民主与自由几乎是同义语，即令在经济学中，民主与自由也确是同源的。在经济学看来，自由首先应被理解为是交易的自由。达成交易的谈判过程，就是一个自由表达意志的过程，这同时也是一个自由意志与自由意志相抗衡的过程。只有当两个自由意志取得一致时，才会达成一项交易。而民主则被视为是一个多人谈判的场合，其中通行的规则与市场交易没有什么区别：一致同意。只不过由于多人间一致同意的难度较大，人们才采用了一个近似的规则，多数规则，加以替代。只因如此，才出现了自由与民主的分岐。一个最为重要的区别，是“可否自由退出”。在市场交易过程中，一旦任何一方发现对方的最好出价仍然有损自己的利益，都会以“不同意”加以避免。这就相当于退出市场。但在公共选择过程中，当多数人表决通过一项公共决策时，少数人尽管可以投票反对，却在实际上不能自由退出。因为一个人可以退出一个交易，却很难退出一个社会。由于不能自由退出，少数人就必须忍受多数人通过的决策对自己的损害；又因为投票程序的合法性，政府必然用强制性的手段去执行公共选择过程的结果，从而与自由的最原始的定义相悖：将强制减至最小。由此我们会进一步地理解“自由”。自由不仅意味着同意的自由，更意味着不同意的自由；不仅意味着不同意的自由，更意味着通过“不同意”避免损失的自由。用这样的标准，我们可以区分自由与民主。
公共物品这个词并不象表面那样，可以被理解为是对社会上所有人都有利的物品。对于不同的利益集团，公共物品意味着不同的收益与成本。就象公路和桥梁这样经常被人提及的公共物品，实际上也对某些人不利。在河上架桥，显然损害了摆渡艄公的利益；修公路则明摆着会对铁路带来竞争压力。不过无论如何，尽管公共选择过程不可避免地会损害部分人的利益，但在公共物品的领域中，人们是可以忍受的。只要公共选择过程被限定在这一领域，民主过程对自由的威胁并不大。但是在公共物品领域和私人物品领域之间，并没有一条明确的、并且不可逾越的界线，因而公共选择过程不会自动地停在公共物品和私人物品的边界上。一旦越过这一边界，投票程序的弊病就变得不可容忍，因为这会直接导致对自由的侵犯。例如，如果通过投票程序对某一种私人物品，如电冰箱的价格进行规定，就会侵害到买卖双方就价格谈判的自由；并且由于投票决定价格会很不同于市场决定的价格，必须靠政府的强制性力量才能维持这一价格。其结果，是产品出现短缺，人们不得不通过排队或黑市才能买到，反而降低了所有人的福利。更一般地，民主过程越过公共物品边界的最为重要的危害，是政府的扩张和税收的增加，而这两者直观地就相当于个人经济自由领域的减少。正是存在着这种危害，哈耶克警告说，“不加区别地将‘民主的’一词当作一个一般性的褒意词加以使用的状况，可以说不无危险。”他将那些认为多数具有天然合法性的人称为“教条式的民主主义者”。在他的意识中，有着对实行投票规则的立法机关的深深的疑虑。在他看来，“对于应当由多数投票决定的问题，当在范围上加以明确限制”；“即使是即时多数的权力也应当受到长期性原则的限制”（第129页）。
哈耶克所谓的对投票程序在范围上加以限制，可以被理解为是在公共领域和私人领域之间划一道线，公共选择程序不得越界。这涉及两个问题。第一是这道线划在哪，第二是谁来守卫这道线。关于第一个问题，哈耶克并没有给出详细的回答。他只是说，“多数决策的过程不应当与那些自生自发的过程相混淆，而自由社会也渐渐认识到，只有后者才是产生诸多远优于个人智慧所能达致的观点的源泉。”对我们来说，这道线不是一个看得见的物理边界，而是一个原则，即市场交易能够解决问题且无外部性的领域中，无需民主的介入。这一原则，我相信，显然被包括在他所称的“一般原则”（general principles）中。在哈耶克的语汇中，“一般原则”具有某种至高无尚的意味，它高于立法机关的多数甚至全体。这种原则或法律高于作为个人的人和作为机构的人的状况，被称为“法治”（the rule of law），用来与“人治”（the rule of men）相对应。因而所谓法治，就是用原则来统治人。在政治实践中，这种高于所有人及其公共选择程序的“一般原则”，就是宪法，比如美国的宪法。在法律效力上，宪法高于立法机关的立法，从而它有可能对立法机关的权限进行规定，也能对投票程序的范围加以约束，所以可以成为公共领域和私人领域之间的一道界线。但是，宪法不可能自动地被执行，也不能自动地使人受到约束。下一个问题是，谁来捍卫宪法？在哈耶克看来，这一问题已经由美国的政治实践作了回答。在美国，有一个重要的概念叫作“司法复审权”（judicial review），其含义是对立法机关通过的法案或执法机构的法令，最高法院可以用宪法原则加以衡量，对违宪的法案或法令予以推翻。这个司法复审权本来并没有在宪法中规定，它是经由“马伯里诉麦迪逊”一案由马歇尔大法官确立的。某种意义上讲，这一判例是政治过程中的自生自发的演进。在马伯里诉麦迪逊案之后，美国的最高法院被赋予了捍卫宪法的权力。于是，谁来守住公共物品和私人物品之间的这道界线的问题，得到了答案。简而言之，对民主弊端的补救，靠的是法治。一方面，是法对人的统治；一方面，是司法体系对宪法的保卫。或者按托克维尔的说法，“法学家精神”成为了“平衡民主的力量”，“法院是法学界对付民主的最醒目工具”（参看《论美国的民主》，商务印书馆，1991，第320-311页）。
应该指出，尽管法治补救民主、司法机构制衡立法机构的形式是偶然出现的，却不是任何形式都能起到法治这样的积极作用。民主和法治代表两种不同的传统，简单地说，民主是将当下分散的个人的意愿转换成社会选择的过程；法治则是将有关类似事物的历史经验累积和收敛成规范的过程。近代以来，一些西方国家立法、司法、行政分立的政治制度，给人以错觉，以为法律只出自立法机关即民主程序，其实正如哈耶克所说，法律早于立法机关（参看 Law, Legislation and Liberty, Rountledge & Kegan Paul Ltd. and the University of Chicago Press，1973）。与民主相比，法治在人类政治生活中有着更长的历史。在立法机关诞生之前，法律是由法官制定的。法官的传统，就是一系列的先例，在裁决任何一个诉讼时，法官总是在研读以前曾经发生过的类似事件的裁决、及其后果的基础上，根据本案的特定情况进行斟酌和修正。这是一个非常典型的试错过程，法律就是在这样一个试错过程中逐渐形成的。由于有历史经验的积累和修正，由于法官裁决所依据的不同原则可以在较长时段中加以比较，从法官裁决的系列中抽象出来的原则就会包含更多的人类智慧，更接近人们所追求的正义。这些原则不仅包括裁决具体案例的特定原则，也包括所谓的“一般原则”。因此，法律体系以至宪法，最初最可能从法官的传统中导出。立法机构所立之法，在早期应是对从法官传统中抽象出来的原则的确认。甚至在哈耶克看来，由于法官立法经历了一个试错过程，更接近自生自发的演进，从而比立法机构的立法更可信赖，更接近正义，更有效率，总而言之，更具有善的性质。因此，司法体系是一个产生原则的地方，是法治的载体。在另一方面，由于法官这一职业要求他在两个互相冲突的个人之间寻求公正，在两个原则间裁定正义，又由于（尤其）在西方社会法官和律师构成了一个经济上富裕的集团，法官比其他人更有可能在两两个人、团体、机构、以至原则间持公平和超脱的立场，因此也就是守护宪法的恰当人选（参看盛洪，“法官裁决与公共选择”，《中国社会科学季刊》1996春季卷）。
由于法治的制衡和补救，民主才真正成为了一个可行的政治制度。这在“教条式的民主主义者”看来是不可思议的。非民选的最高法院法官有什么权力推翻由民选的议员多数通过的法案呢？为什么代表人民权利的议会的权力要受到制约？上面的讨论已经回答了这个问题。我曾在一篇杂文中说过，“我们都习惯于看到我们自己或他人经常犯这样那样的错误。只是我们往往有这样的幻觉，认为大家都认为对的事情就不会错。既然个人会犯错误，由许许多多个人组成的社会也会犯错误。”（“知识分子应该做什么？”，《读书》，1994年7月）在人类社会中，没有任何一种制度是绝对的好的。一种制度安排的缺陷往往是由另一种制度安排来补救的。不同的制度安排共同构成一种制度结构，才能解决绝大多数的社会问题。不同的制度安排之间是互补的、互为条件的。所以，法治不仅不是对民主的侵犯和压抑，反而是民主制度能够有效存在的条件；强调对投票程序的约束，反而是为了维护民主。正如哈耶克所说，“较之教条式的民主主义者而言，老自由主义者事实上是民主更好的朋友，因为他们所关注的乃是如何保护民主得以有效运行的条件。如果有人力图说服多数：一是多数行动不能超越某些限度，否则它们将不再有益于社会，二是多数应当遵循那些并不是它自己刻意制定的原则，那么我们就可以说，这种努力绝不是‘反民主’的。民主若要维续，就必须承认民主并不是正义的源泉，而且必须认识到正义观念未必会在人们有关每个具体问题的流行观点中得到反映。”这番话，也许是对我国民主化努力的最中肯的告诫。在走向民主化的过程中，最大的危险恐怕就是对“民主得以有效运行的条件”缺乏认识。如果我们的认识只停留在以为民主就是多数决定，认为多数决定天然地就代表正义，才真的会葬送民主。如果这样，也许我们还没有尝到民主的好处时，就要忍受它的坏处；正如一些地方还没有将投票程序恰当运用到公共物品领域中，就已经用来对私人物品领域加以干涉了，例如一些城市人代会通过的对价格限制、对外地人就业限制的法案。实际上，我们为民主化所作的努力，首先应该是提出驾驭和规范投票程序和立法机构的一般原则，即宪法原则，其中包括对人的基本权利的规定，包括对政府各分支权限的规定，以及它们以什么样的规则互相制衡。同时还要培育司法体系的成长和成熟，使之成为对立法机构和行政机关的制约力量。
有了法治，有了宪法，问题并没有最后解决。这不是哈耶克缺乏洞见，而是这个世界从根本上讲就不可能完美。我一直有个感觉，我在一篇文章中也曾提到过：这个世界服从哥德尔定理，即如果它完美无缺，就必须依赖于外部力量；如果它不依赖于外部力量，就不可能完美无缺。从一开始，我们就说，一种保卫自由的制度安排，同时又有可能侵害自由。这样的逻辑自然也适用于法治和司法复审权。当我们用法治的方法去约束民主，依靠司法体系去制衡立法机构时，法治的力量本身快要成为不受制约的力量了。在美国，法官和律师的数量在迅速增加，作为一个利益集团，他们不仅是社会中的富裕阶层，而且在政治体系（包括司法体系、立法机构、和行政机构）中占据了优越的地位。美国国会的大多数议员出身于律师或法官，他们天然地是政治过程中最强有力的压力集团。这个集团的利益，要求有更多的法律和由此产生的更多的对法律服务的需求；而法律，恰是国会这个立法机构的产品。尽管他们比其他人更持公正的态度，但他们不太会反对那种对他们有利的制造法律（make law）的趋势。当不同的利益集团为了各自的利益竞相提出法案，当为了化解僵局而提出扩大政府预算方案时，司法体系作为宪法的守护人，很难完全履行自己的职责。事实上，美国国会就象一架制造法律的机器，制造出越来越多的法律，而法律服务作为一个产业，也变得越来越繁荣。作为结果，美国社会越来越依赖于诉讼来解决人们之间的纠纷，人们用对簿公堂替代市场上的谈判、亲人间的争吵、甚至教堂里的布道。公共选择过程不仅已经越过了公共物品和私人物品的界限，而且打破了政府与家庭、世俗与宗教的分工，从而导致美国传统的制度结构的破坏。在另一方面，美国的政府在不断地扩张，赋税在逐步增加。美国政府的预算占国民生产总值的比重，从本世纪初（1902年）的6.2%左右，不知不觉地上升为1992年的37.6%。更为重要的是，在美国宪法规定的政治制度框架下，没有对法律服务利益集团制约的办法。因为要限制法官和律师在政治上的影响，就要限制他们在国会中的席位。这就需要修改宪法。但宪法修正案是要经过联邦参众两院和各州议会四分之三多数通过，而恰是律师和法官构成了这些机构中的多数。
当然，在政治体系之外，我们还能找到与司法体系以至整个政治体系相抗衡的力量，譬如宗教和伦理，它们也可以被称作文化传统。对现代政治实践的观察发现，市场经济和个人经济自由不可能从投票程序中导出，因而它们在近代之初的发展依赖于文化传统的力量。但是，什么是文化传统？让我们回到最初始的概念，自由。在哈耶克这里，自由除了会使社会更有效率，更公正，还会通过自由的人在自由的状态（即最少强制）下多次互相交往，逐渐形成规范和秩序，这被称为自发的秩序，也可称为传统。就其形成过程最少强制因素而言，文化传统最具有善的内涵。因此，传统其实就是自由的结果。由于规范和秩序的存在，每个人才知道自己自由的边界，才会保证整个社会是自由的，因而传统又是自由的条件。从这个意义上讲，自由为自己的存在创造了条件，自己在保卫自己。传统是在代与代之间传递的。对于新的一代，他们不用再付出形成传统的成本，但由于他们没有经历传统形成的过程，他们也不懂得传统的内在涵义，他们有理由对传统表示怀疑，传统被他们看作是自由的约束。由于人们有可能发现更好的互相交往的方式，由于一个社会的外部环境会发生变化，由于社会内部的技术创新，传统的规范和秩序又有可能限制了自由范围的调整和扩展，阻碍新的规范和秩序的形成，在这时，传统又成了自由的桎梏。因此，自由的问题，是由自由的本质所决定的。自由既可以通过传统保卫自己，又可以通过传统侵害自己。一切又归结为对传统的态度。不能无视传统，也不能默守成规。无视传统可能会导致破坏自由基础的可怕后果，默守成规又有可能扼杀对新的自由领域的探索。更何况，还有传统之间的冲突。关键在于，如何在传统与创新之间把握恰当的度，而这恰恰是人类历史不曾解决的问题。近代以来的趋势，使哈耶克更担心的，是传统这种“自生自发的力量”被“经由审慎思考而组织起来的社会力量”所摧毁（第41页）；在另一方面，他又拒绝做一个“保守主义者”（见跋“我为什么不是一个保守主义者”，第187-206页）。因而对于知识分子来说，了解传统、继承传统、延续传统，显然是他们在自发的秩序中的伟大的历史使命，而在传统的边际上，又是一个展开自发的演进的巨大的创新空间。
哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知 三联书店，1997年，定价：47．8元。
原载《读书》1999年第7期。
盛洪教授 