前些日子网传一篇题为“国务院批评一刀切拆违建的社会危害”的文章，说一刀切拆除“违建”使我国损失了 2000万个就业机会，这与我去年在“小民生计，大国根基”一文中估计的情况相比，还是比较保守的。这种政府部门上下一致，用强力毁灭市场、破坏私产的行为，一定会带来平民百姓的微观灾难，和整个社会的宏观衰退。除了“拆违”，其它方面的“一刀切”，如城市规模控制，城市管理综合整治，环保涉及的煤改气和设立禁养区等，都给社会带来了重大冲击。如在非洲猪瘟肆虐下，拆除养猪场进一步减少猪肉供给，导致猪肉价格飙升；强行关闭大量农贸市场、建材市场，街头小店和地摊，民宿和农家乐，造成成千上万人的失业，最终显现出宏观影响，在经济增长已经放缓的背景下雪上加霜。好在中央政府对这些数据还算敏感，及时调整了政策，如前述批评拆违一刀切，鼓励小商小贩和地摊经济，取消对养猪的大量限制等，也许可以减缓“一刀切”带来的负面影响。
然而这些补救措施不仅是治标不治本，而且其政策手段与“一刀切”并无二致。首先，其目的都是为了实现政府行政部门的短期单一目标。如减缓经济下行压力，维护就业稳定，或抑制猪肉价格上涨。第二，仍然采取行政命令的方式。这会导致地方政府为了逢迎上级，加倍努力地推行，最后用力过猛走向另一个极端。如补贴鼓励养猪，甚至允许在基本农田上养猪，就会导致以后的生猪供给大量过剩，价格下跌，养猪户严重亏损。又会出现新的一轮政府的一刀切政策。第三，制止一刀切的理由只是当下的应急考虑，如阻遏经济继续下滑，缺乏综合的合理性和合法性基础，在形势不太严峻时又可能放松对一刀切的警惕，导致政策摇摆。更严重的是，将问题归结为“一刀切”，将责任归咎于地方政府，回避了更根本的制度性问题。而这些制度问题不解决，一刀切问题就永远解决不了。
果不其然，当我们刚刚认为一刀切“拆违”行为已被遏止时，北京昌平区崔村镇政府就在10月17日对香堂文化村发出最后通牒，要求该村3800多住户在一天之内拆除50万多平方米的住宅，否则就强行拆除。香堂文化村在北京地区颇有名气，是当地农村集体开发山地，由购房者自建住宅形成的大型社区，至今已有二十年历史。据说这一项目经昌平县人大批准，房产证上盖有崔村镇政府公章。该最后通牒援引《城乡规划法》作为这次强拆的法理基础，实际上是侵犯了当地居民享有的更高的宪法权利，即财产权和住宅权；该崔村镇政府用后面文件否定前面文件的作法，同样可以否定该通牒本身的合法性；且即使前面的问题都不存在，要求在一天之内自行拆除住宅就是一个完全没有可行性的无理要求，超出了任何一个正常人所应有的合理性范围，更不应是一个政府所为。这说明，尽管有国务院的严厉批评，“刀”还在“切”。若想治本，就要改进制度。
首先要考虑的，是中央政府的决策机制问题。这些控制城市规模、拆除“违章建筑”和环境保护的政策目标本身就存在问题。如控制城市人口规模的政策目标本来就建立在错误的有关城市的理论基础之上的。在没有政府干预的前提下，城市人口规模受市场机制的调整。如在城市辐射的市场范围，城市生存和发展的资源既定的情况下，只要各种资源的供需可由价格调整，城市规模可自动达到合理的均衡水平。北京人口规模稍大主要是由于政府将过多资源集中于北京所致，所以若要减少人口规模，就要将不当集中于政府手中配置的资源交由市场。而表面上限制北京城市人口规模的主要理由是水资源的限制，但这本可以通过调整水资源价格得以解决，无需政府采取强制性手段人为减少城市人口。与2017年底北京发生的驱赶外来人口，强制关闭各种市场和小商铺，毁坏公民财产和让成千上万人丧失生计 的恶果相比，提高一点儿水费的成本简直不值一提。
有关环保的目标应有一定合理性。因为环境具有经济外部性，市场无法完全起作用。但环保措施必然会有成本，包括直接环保成本，也包括企业经济损失。如果只考虑环保价值而忽略因此而产生的经济损失和其它损失，则从整个社会福利来讲可能是得不偿失的。所以政府采取的环保措施就不应该是传统的行政手段，而应采取类似于“排污权交易”那样借助于市场的措施。在这种措施中，政府规定一个排污总量限制，并分配到各企业中去，企业超出“排污权”配额就需要交纳费用。企业既可以付出成本减少排污，也可向其它企业购买其多余的排污权配额；结果会落在兼顾环保和经济利益的均衡点上。然而政府行政部门的特点是，往往为实现单一目标而过高估价该目标，而贬低或无视其它目标，如提出“对环境污染零容忍”这种极端口号。既然“零容忍”，大拆猪圈，甚至拆掉离城几十公里的猪圈又有什么错呢？
再者，一旦将某一目标纳入政策目标，就掺杂了政府的政治考虑。例如政府为了在短期内出“政绩”，就要求地方政府在很短期限内完成。拆除“违章建筑”已经实行多年，在不少情况下是地方政府为了强夺土地而将强拆对象指为“违建”。这从全国来看还没有显著的宏观影响。而当中央政府提出“拆除违建”时，就成为一个全国性的要在短期内实现目标的运动。例如据报载，“2018年9月以来，农业农村部、自然资源部会同有关部门和单位成立专项行动协调推进小组，在全国组织开展‘大棚房’问题专项清理整治行动。”他们发现了“‘大棚房’问题16.8万个左右，涉及占用耕地13万亩。”在这一段时间内有约10.4万亩大棚房被拆，并不是地方政府的功劳，而是它们的丰功伟绩。这么强的中央政府阵容怎一个“一刀切”了之。
因而，要避免一刀切，首先要把中央政府放在恰当位置上。这意味着，要明确政府在社会中的位置，它不是全社会财产的拥有者，也不是全体公民的上级，而是受全体公民委托提供公共物品的机构。而公共物品的第一项，就是保护公民的人身和财产的安全。其它公共物品，如环保，城市管理等，是次一级的公共物品；而土地用途管制则不是公共物品，而可能是公共灾难（public bads）。这种轻重缓急的结构在中国的法律结构中已经明确地体现了出来。如《宪法》第十条明确规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。也就是说，农村土地的财产权是属于农村居民的。而有关财产权，无论把农村土地看作是“公有财产”或“私有财产”，都被《宪法》宣称为“神圣不可侵犯”或“不受侵犯”。不受谁侵犯？应该是指所有的人或机构，包括政府行政部门。
而所谓“违章建筑”，一般应被认为是在土地权利合法前提下违反规划的建筑。规划权实际上是一种低于土地产权的公共权力，且应是一种参考性的非强制性公权力；在法律体系的阶梯中，《城乡规划法》是《宪法》的下位法。因为决定土地有效配置的恰当机制是市场，而不是政府。市场的“物以稀为贵”的性质，使土地产权所有者能够参照市场信号有效利用土地。而在有关土地经济学的研究中，政府管制土地用途并没有得到支持。有关用途管制的“分区制”（Zoning）一开始就名声不佳。历史上，在欧洲城市中的“隔都”是用来隔离犹太人的；在美国，分区制还用于隔离富人和穷人，用来歧视少数族群，包括华人（奥沙利文，《城市经济学》，中信出版社，2003，第284页）。即使是有善的目的的分区制，也未必比没有实行分区制的城市更好。如对休斯顿这个没有实行分区制的城市的调查发现，它有更多的商业条状开发区，以及低收入者有比较充裕和相对便宜的公寓。其它方面则与分区制差不多（第295页）。因而从法律效力和实际功效上来看，拆除“违章建筑”都远远没有土地产权更为优先的性质。
因而，如果在中国真正实行法治，中央政府和地方政府都要在宪法和法律框架下行事，就要把公民的宪法权利放在第一位，而认清行政法规、部门规章或政策只有在不侵犯这些宪法权利的前提下才是合法的。实际上，由于我国政府行政部门缺少宪法教育，大多数官员认为只有政府政策才是最高命令，而丝毫不考虑公民和机构的宪法权利。其实只因为有对保护公民宪法权利的承诺，政府才有存在的合法性。而如果视宪法权利是一个不可逾越的存在时，侵犯宪法权利的政府规章或政策就不可能顺利执行，也就不可能有以侵害公民财产权为代价的政策执行，更不会有一刀切的问题了。所以若要根除“一刀切”，中央政府要做的，就是要对任何行政法规和部门规章进行合宪性的自我审查，并且在制定政策时进行合宪性预审，杜绝与宪法和法律冲突的规章与政策出台。
在现有宪法和法律框架下行政，也还有一个规章或政策制定的正当程序问题。根据《立法法》，行政法规和部门规章的制定不仅要遵循宪法和法律原则，还要有一个正当程序，即包括举行听证会，听取利益相关方和专家意见，尤其是那些反对意见，并由国务院会议或部门会议讨论通过，并由行政首长签字。制定政策也需类似程序。然而上述这些“一刀切”政策似乎并没有遵循立法法规定的正当程序，既没有与利益相关方商谈，也没听说听取了专家意见，出台时令人惊愕，实施更是突然袭击。如这次对香堂文化村的最后通牒，仅在期限前一天才告知居民。实际上，政策研究和讨论本来就是一种政策的思维实验或纸上推演，无需实施也能预见到可能的问题，更无需实际上让民众和社会遭受严重损失后再纠正。但近年来政府政策更少让人公开讨论和批评，政策本身不可避免包含了侵犯公民宪法权利的内容，就更不想让政策受害者事先得知。
在现实中，一刀切行为很少是地方政府主动而为的。一般而言，如果中央政府的政策有损于地方经济的发展，地方政府应无积极性去执行。例如四川省在大拆大棚的运动中受损严重，成千上万的休闲观光业的业主受到损害，而据说四川的休闲农业产值2018年约为1600亿元，约占全国的20%，业主3万多人，从业人员可多达300万人。拆大棚就是对四川的GDP、就业和税收的损害，这难道是四川省政府愿意看到的吗？只有在个别情况下，地方政府“积极执行”上级政府的错误命令。一是借机夺取土地。如“湖北一位庄主，投入了五千多万元搞起来的农庄，三年后政府为了在这块地上做一个大型工业园，按照‘违建’给予强拆，只能赔偿200多万。”（腾讯新闻，“10.4万亩‘大棚房’被拆，上万休闲农庄庄主成为‘炮灰’！”，2019年10月14日）另外就是揣摩上意，做政治投机。
然而，在我国没有实现法治的环境下，当地方政府认为中央政府的命令可能违背了本地社会的利益时，它很难明确作出拒绝“一刀切”政策的对抗行为。因为什么是服从命令，什么又是一刀切，不是地方政府自己能够说了算的。更不用说，当认为中央政府的政策是错误的时候，它们是否有权抵制。从原则上讲，上述适用中央政府的原则也适用于地方政府。一个地方政府只应是宪法原则下的一个政府，它的首要任务是提供保护公民宪法权利的公共物品。它判别一个行政行为是否正确的标准是是否符合宪法和法律，而上级政府的命令只能是宪法和法律的补充，如果违背宪法和法律时，地方政府应有足够的权力拒绝执行。但这样的事情几乎不可能发生。因为任何地方政府官员都是要由上级政府任命或免职，而当他们认为受到错误对待时，尽管中国有《行政诉讼法》，但我们没有看到过一例下级官员因不满上级处罚而“官告官”的案例。也就是说，地方官员几乎没有法律手段救济自己免于错误处罚。
上述中央政府与地方政府之间的一刀切问题到了官民之间，就变得更为严重。为什么一刀切那样雷厉风行，可在一天之内拆除5.2万平方米的大棚？这其实就是问题所在。相对于地方政府，民众更是无能为力。尽管宪法和法律都规定农村土地归农村集体所有，也规定了财产权和住宅权的不可侵犯性，但我国的法律体系却不能起到保护宪法权利的作用。当地方政府执行某些规章或政策时侵犯到土地产权，农村集体和其它居民毫无还手之力。当他们想运用法律手段保护自己的产权时，却发现法院是听命于党政部门的。如在相当长时间里，我国的法院基本不受理征地纠纷，致使每年有数万起因此而起的群体性冲突。企业被任意关停、企业财产被毁损、企业家被不当关押造成损失，得不到法律救济的例子不在少数。在法院听命于当地党政部门时，受到同样这些部门侵害的公民或企业怎么能够得到公正司法的保护呢。因而，根除一刀切行为就要使公民的宪法权利得到有效保护，就要使司法体系真正用来限制和遏制公权力的滥用。
实际上，大量所谓的“违建”是在中央政府的号召（如“发展休闲农业、乡村旅游”等）、地方政府的鼓励和招商下建设的。我国的民众并不富裕，他们拿出大额资金进行投资或购买住宅和商业设施时，是有着天然的谨慎。所以大多数人是在政府鼓励下甚至是在有优惠政策的条件下，至少是看到了当地政府的对该项目的背书后，才肯掏出真金白银。所以除了上述用规划权对抗财产权和住宅权等宪法权利的错误外，当地政府还违反了自己有效力的承诺。即使强拆的法律依据充足，也有一个对违法责任的认定问题。如崔村镇政府的先卖房再强拆，则不仅是一个违约的问题，而且是这个政府主体的合法性问题。因为政府有义务制止任何两个公民之间的违约行为，它自己首先不能违约。如果不能辨清法律责任，并且在双方主张冲突时，就应该由公正的法院裁决。在这时，当地政府一方就只能是司法诉讼的一方，而不应该是一个没有任何宪法和法律约束的法上主体。
当然，有关宪法权利的落实，并不只是一个司法问题，还是一个观念问题。因为任何实现某一社会功能的制度都不是单一制度，而是一组制度安排，或称制度结构。如果仅依赖于司法这种强制性制度，社会成本会很高，以致无法有效实现宪法目的。因而关于产权的观念也是重要的。然而，虽然我国有悠久的市场经济传统，自汉以后土地就可以自由买卖，唐宋明清民国，一直是一个自由交易的国度。但三十年的计划经济历史，以及后来的文化革命，不仅在有形制度上摧毁了市场制度，而且还中断的与市场制度相关的文化传统。所以与市场制度有关的观念并没有随着改革开放而自然而然地成长与生根。一旦出现某些特异情况，计划经济培育出来的观念就会起作用。例如，政府说，要保持市容整齐清洁。那怎么做呢？一个简单的思路就是要清除那些不整齐清洁的地摊或街头小店。在这时，一种违反市场经济原则的观念就起了作用。
市场经济最基础的观念，就是敬畏产权。为什么？因为如果没有受到保护的产权，市场的其它一切规则都是徒劳的。例如，竞争是市场制度的重要规则，然而，如果没有产权，竞争规则并不能带来效率的提高，反而会导致效率损失。张五常教授在研究海洋渔业时发现，一个没有产权边界的渔场，由于人们可以自由进入，最后会使捕鱼人的租值，即捕鱼收入大于平均工资的部分降至零。将这一结论一般化即是，没有产权的竞争是无效的。如此，只“尊重产权”是不够的，要“敬畏”。在如此高度上，人们就可以排列一下不同事物的轻重缓急。政府对市容的要求当然很重要，但政府存在本身首先是为了提供最重要的公共物品，那就是保护产权。很显然，在“市容整齐”和“敬畏产权”之间，后者是远远高于且先于前者的。如果中央政府官员敬畏产权，就不会出台以损害产权为代价的所谓规章或政策；如果地方政府官员敬畏产权，就会在动手强拆前心怀畏惧，也可能因此而拒绝执行错误政策。如此，所谓“一刀切”行为就会大大减少。
最后，当我们细品“一刀切”这个词时，就会发现这是一个多么贴切的隐喻。一方是“刀”，另一方是“被切”；这使我们联想起“人为刀俎，我为鱼肉”。刀者，所向披靡，如入无人之境；鱼肉者，毫无抵抗之力，任人宰割。这是我国制度现状的维妙写照。只要政府想做某事，无论存在什么样的宪法权利，都不会成为它的刀的障碍。它不仅有“一刀切”的意愿，而且有“一刀切”的能力。然而这不是一个法治社会的写照。在法治社会中，每一个公民都是政府的权力来源，因而政府规章和政策只存在于保护公民宪法权利前提下的政府行政空间。当政府要推行一个政策时，它要面对从公民到地方政府的一系列的宪法权利的对抗，这种对抗保证社会根基不被动摇，政策中的负面因素得以消除，最后剩余的政策影响也只能发挥出正面的作用，使得这一过程本身达成合宜的社会结果。当不得不对簿公堂时，法院是公民、地方政府和中央政府平等诉讼的天下公器。在这一社会中，根本就没有“刀”，何来“一刀切”？
2019年10月24日于五木书斋
2019年10月25日首发于《金时中文》
盛洪教授 