【新经济】让数据产权自然生成，再加一把力｜盛洪

让数据产权自然生成，再加一把力

—— 2019年1月18日在“新经济沙龙”上的发言

盛洪

许可刚才讲的欧盟与美国在数据产权上的不同态度——欧盟试图给个定义，而美国想“以合同方式回避数据权属问题”，恰恰反映了它们的法系背景的不同。欧盟的背景是欧洲大陆法系，而美国是普通法系。大陆法的哲学背景是欧陆哲学，强调思辨和演绎，强调对物的所有权，是ownership，是一种对物的绝对所有权。而普通法的哲学背景是经验主义，它所说的产权，property rights，是一种人的行为的权利。而这种行为一般是会给人带来利益或成本。如果行为不对成本或收益产生影响，就可以不在考虑之列。对于数据产权也是如此。如果数据产权对人的利益没有影响，就大可以不必考虑。这样做，可以简化问题，不去关心数据和信息的区别。

普通法不是从定义出发的，而是从习惯出发的。普通法就是对习惯法的提炼。习惯最初就是人和人互动形成的，首先是相邻的人互相承认，久而久之就形成了一种习惯，这种习惯后来被普通法法官发现了。普通法法官可能会碰到土地归属问题，他就找12个邻人去确定这块土地到底归谁，一旦出现这种纠纷，过去是怎么处理的。实际上他是在吸纳由习惯而成的那种产权，最后通过普通法对习惯法的规则元素提炼，形成产权概念。这种产权概念包括了人类最基础的东西，就是它有用有价值。假如没用没价值，就没有任何意义，普通法不考虑物的实体到底怎么回事，它性质是什么，它如何定义。所以刚才许可介绍得非常好，普通法避免了很多问题，它不去讨论数据到底怎么定义，或者信息是什么样的，没有意义。不管这个数据是什么东西，管的是它对我的收益和成本有什么样的影响，这是特别核心的一个问题。

而我们要注意的一点是，新制度经济学的产权理论就是在普通法背景下产生的。科斯在“社会成本问题”的结语中谈到，“我们会说某人拥有土地，并把它当作生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”这就是普通法对产权的理解。按照张五常对产权的解释，包括三个方面：一是使用权，一是收益权，一个是转让权，这三个权利已经足以表达产权的含义。而这三个权利是什么呢？就是人的行为——使用、收益、转让——的权利。所以在产权理论中，不同产权没有高下之分，没有在欧陆那种绝对所有权和最终所有权，即要支配其他权利的权力。所有权利都是由合约来划定的。当然随着产权的发展，会有些权利确实不能仅靠民间合约来确定和保护。当出现产权纠纷，当合约不能达成的时候，可能两方争论半天，谁都不同意谁，这时候需要有第三方裁决，尤其是一种强制性的第三方裁决，一般要由政府来介入。政府介入的时候，就要给出一个产权界定，到底这块地归谁？这个权利归谁？最后上升为所谓国家法。

从习惯上升到国家法是普通法发展的一条道路。但国家法不是任意的。上升到国家法必须要发现合理的产权规则是什么。科斯的“社会成本问题”中虽然说法官可以任意裁决，就是国家可以任意裁决，裁决后可以自由交易，如果交易费用为零，交易仍能导致资源的最佳配置。但科斯的真正结论是，因为这个社会实际上存在着正的交易费用，所以法官任意裁决就是不对的，法官应该尽可能的实现最公正的裁决，使得这个社会利益最大化。所以从习惯上升为国家法，实际上是一个国家法如何去仿效习惯法或者从习惯法中提炼出的公正原则的问题，这是核心。这个核心又和柯克和哈耶克讲的非常一致，他们说，议会不能创造法，只能发现法。普通法的国家法不是任意的，它一定是要仿效习惯法所内含的那些公正原则形成的。

再进一步，就是从有形物品的产权走向无形资产的产权，就是所谓的知识产权，这是一个人类的创造。知识产权肯定不是一个完全自发形成的产权，但是它又是在现实社会中不断发展和形成的。刚才讲到中国的问题，需要注意的是，尤其从宋以后，大概到明清，中国出版业是非常发达的，例如大家知道的明清小说。冯梦龙是很有意思的一个人，他后来到一个地方当县官，他根本不担心有钱没钱，为什么？因为他有很多版税。在中国传统中版税的形成也是通过合约的，但是它有很多方法，包括出版商有什么方法去界定它的产权，甚至可能还有一些地方政府的裁断，我记得邱澎生大概讲过这个问题。也就是说知识产权最先也是由合同或某种商业秘密形式，是通过某些技巧来保证的。

比如说当时雕版印刷，某个版本跟别的版本不一样，为什么？因为这版本字特别好看。这套雕版其实是个边界，别人要做这样一套书，是成本很高的一件事。为什么当时有活版印刷，还要保存雕版印刷，在明清时候都是雕版印刷，可能背后是保护知识产权的一些技巧。但是无论如何最后形成的那个知识产权，它实际上使得出版商没有必要用这种技术去保护他的知识产权，这实际上还是促进了知识产权的保护和创新，以及知识创造的那种扩展，这是毫无疑问的。所以某种程度上，应该说知识产权还是一种人为创造的产权，它跟土地是不一样的，土地边界很清楚。知识产权在民间不能够完全自动成立的原因，就是因为它太容易被复制，复制的成本太低，反过来讲就是它的排他成本太高了，个人去做排他的事，成本是比较高的，所以要靠政府，尤其是全国那么大地方。所以这是知识产权的一个特别大的特点。

新经济的产权包含了两个方面，一个方面就是自发生成的产权过程，这种产权过程是合约的互动。为什么可以这样？第一，产权的生成最先是合约互动，而不是先有法律界定的。第二，这个社会已经确立了知识产权制度以后，它对于互联网经济就是一个前提了，是一个外在环境了，它不需要重新创造。比如说最开始的软件的版权等都是延续的、延伸的，所以这些是知识产权体系自动的就会保护互联网的一些知识产权。所以最开始互联网就有知识产权制度的这样一种环境。对于互联网下的人们来讲，它实际上就是一个现成的外在环境，他们之间就在那互动，然后形成合约。以前跟阿里研究院的人聊，他们说通过互联网上的卖家和买家之间的互动，大概99%以上出现的问题，比如说质量问题、退货问题、合约不清等等方面，都是在互联网上自己解决，很少通过诉讼解决。

也就是说互联网的合约就是互联网中人们互动制定的，当然首先可能是像阿里、京东来制定的，但他们制定时也会考虑买家或被服务方的想法，所以肯定也在互动。包括阿里对规则做了稍微的改动，就会遭到反抗，之后阿里会退一步，其实这都是在互动。而形成这种东西的基础，就是这些权利能不能给我们带来利益，如果侵犯我的利益，我就要作出反应，甚至要反抗或者要抗议等等。它反映的是人的行为，就是人的行为的权利，到底互联网上是数据还是信息，其实不是特别重要。按照普通法的概念，按照产权的概念，不重要，重要的是这到底给我能带来什么样的好处，或给我增加了多少成本，这是一个非常核心问题。

但是进一步在互联网上就发展出一些过去没有的东西，比如微博，微信公众号，直播等自媒体。微博过去没有，现在有了，一个微博可能多达上千万粉丝。这意味着什么？如果我在上面打一个广告，那值多少钱？无论你说微博是什么，在制度经济学家看来，它有它的产权，发展出了产权。我使用它，集聚了大量的粉丝，这大量粉丝其实就是我的收益。无论我现在收钱不收钱，后来有赞赏制度，一个微博账号只要有粉丝，毫无疑问它就有正的经济利益，其实这就是产权的前提。当然在这基础上，别人也可以转，为什么你可以转这个微博呢？因为微博内容的价值和转发相关。我们经常说一个信息会产生价值，但是价值有一半是生产者的，一半是传播者的，这是等价的，因为转发可以增加你的知名度，带来新的粉丝。所以在这种背景下，我们要看到互联网上大量这种新的形式的出现，一方面它受到了传统的知识产权制度的保护，所以它自然就延伸了；一方面它确实有很多新的东西。

大概有几个问题。一个问题就是到现在为止，可能比较受保护的是那些已经有明确的法律制度的一些形式，像软件、文章等等。但是，尤其在政府层次，还没有对这些新产生的形式与像对待正常产权那样平等对待。不知道哪天可能就会把微博关掉，关了是什么含义？关掉就是经济损失。比如茅老师有2000万粉丝，我们是可以算出经济价值的。在互联网上不用关心什么形式，你集聚了人群，就有经济价值，这说白了就是有产权。但是因为不是传统的受保护的一种产权形式，所以经常会被关掉。这和关掉一个企业是一样的，这个企业给我带来利益了，你不能随便关。政府当然可以有权力关，前提是如果它违法的话，但要证明它违法也是有正当程序的，被关的这个企业也有权利去提出行政复议，行政诉讼。而现在关掉一个微博既没有行政当局履行法律正当程序，被关的博主也没有通道申辩和保护自己的产权。所以确实要把这些财产当成财产，才能去保护这些新出现的财产形式。

还有一种形式的产权问题。有一个日本电视剧，讲的就是网络的虚拟财产和现实中的人的对应关系。它讲得很极端，比如这有一个网站或者账号，它有个虚拟人物在上面，整天在那说话，有很多粉丝。后来人们发现虚拟人物有些微妙的不同了，原来虚拟人物的主人被杀了，然后被新的人顶替了，顶替的人拿到了收益。这里面比较有意思的就是，这种网络的虚拟财产跟现实中的人之间的这种关系，它是隐蔽下来的，不像比如我这房子是我住的，这个东西是我拿的。但这也是一种对产权的侵犯，产权与其所有者的关系不明确，这是它的弱点。产权所有者跟网络虚拟财产这个概念很好，网络虚拟财产之间的对应关系不是那么强，它容易被犯罪分子利用。我想还会有其他的一些问题，例如由于网络信贷的出现产生的一些问题，可能都要去解决。我觉得这可以有很好的讨论余地。

最后我评论一下张曙光老师关于“使用权”的思考，我觉得这个命题非常棒。我们有一种教科书式的对产权和所有权的理解，因为中国人接受的是马克思主义的ownership概念，那个概念是大陆法系的结果，它是黑格尔，以及马克思继承着黑格尔的那条演绎的，绝对的物的所有权概念。但事实上在世界上真正起作用的是使用权。包括很多的产权的演变。一个很著名例子就是英国的土地，英国土地所有权就是威廉大公后代的。事实上过去是土地保有制，土地上的老百姓是农奴，连自由人都不是。但现在大家知道英国土地是国王的，但是实际的产权是英国老百姓的。所以实际上起作用的是使用权，不是所有权，正像张五常说的是使用权、收益权和转让权，这是核心。使用权、收益权、转让权很重要，但最重要的是让它上升为国家法。不然的话即使你有了这几个权利，但是如果国家法倒过来，这三个权利是不能真正受到保护的。按照普通法的思路，有这些合同形成的习惯法以后，通过普通法上升为国家法，国家法上升为宪法，再反过来去保护使用权。