关于“正当行为规则”
—— 第七次哈耶克《法、立法与自由》高端研读会上的发言
盛洪
哈耶克有一个重要的概念，就是“正当行为规则”， 其实在他心目中这就是最好的规则。这一规则是特别核心的。一是跟自发秩序的关系。实际上他讲自发秩序，在他心中也是一种理想秩序的意思。正当行为规则像是自发秩序， 经过一个现实过程，形成了一个大家可以观察到的东西，叫做习俗和惯例。自发秩序有两个含义，一个含义就是理想秩序，还有一个就是在现实中的习俗和惯例，它是自发秩序的现实对应物。这样一种现实的自发秩序，被人观察到了，又被人类的知识精英、文化精英思考、提炼，提炼出来一组规则，这是能够很清楚地表达的， 又是最好的秩序意思。所以正当性规则就是最好秩序的意思，但是它比自发秩序可能更加上了一道人类理性的提炼。
第二点大家要注意“行为”二字，这和英国的普通法背景是相关的。普通法和大陆法有一个特别重要的区别，除了法典化以外，就是它是对行为的权利。比如说英国人在讲土地产权的时候，他不是像欧陆法系讲的，土地绝对属于谁，它没有这个含义，它只有相关这块土地的行为权利。如你可以在这上面耕种，你可以把耕种的产品去卖掉，你同时可以把这种权利转让给别人，所有都是有关行为的规定。 浸润在这种普通法背景下的人，他视为常识，如科斯。大家看到科斯在《社会成本问题》中也讲到这一点，他说“土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”而这完全是文化使然。
这有什么意义呢？意义在于它实际上极大简化了法的规则。其实就是告诉你，你可以这样行为，可以那样行为；而不告诉你，你应该达到什么目的。如 GDP要多少，或者扶贫款要占百分之几等等，你要怎么怎么样，它没有这些东西，而这些东西都是具体特定目的。而行为没有特定结果的规定，它只有行为的规定，而这种行为规定可以在非常复杂的情境中去做某种决断，这种决断在不同情境中可能导致相反的结果。但是规则是一个，行为规则是一个。比如说 丹宁爵士在《法律正当程序》中有一个例子，是关于一个外国人是否可以继续留在英国的事情。他裁定，法律并不具体规定这种情况，应该留在英国或不应该留在英国，要由内务大臣来决定，凭着良心来决定。这样的规定，和具体该不该留在英国，是不一样的。而实际上对行为做出的规则，是更为简化的。人的行为其实就是：是、否，或者往前走、往后走、往左、又往右等等等，但是它处的具体情形非常纷繁复杂。所以这时候有关行为的规则，一定要比有关结构的规范简单得多。尤其跟大陆法去比。大陆法有很厚的法典，每个细节都要去写，但是永远穷尽不了实际情况。而有关行为的规则就是很少的一组。所以你看一下普通法系，它的核心就是法律正当程序。它最注重的是你是否符合法律正当程序，而法律正当程序由有限的一组规则来确定，而有限的一组规则其实就是有关法律人的行为规则。
当然与此相关的还有“抽象性”。 哈耶克讲正当行为规则的抽象性，抽象性是什么意思？原来想好像跟唯理主义很相似，其实不是一回事儿。就是不对特定情境作出规定，只对行为作出规定。这个行为其实是一种抽象行为，它没有具体的情境，没有具体结果的要求，所以它就有某种抽象性的，刚才吴思提的挺好，无知之幕，包含了某种公正性的，因为不知道具体情境，而且在任何具体情境中它的结果是不确定的。 但是它之所以是公正的，正因为它是抽象的。当然它是抽象的，也说明它是简单的。当然刚才讲的否定性，否定性也是很重要的，否定其实才是简单的。肯定才是复杂的，你要肯定，你有法律规定才能让人去做一件事情，你得规定多少件事情？但是如要否定，你不能做什么，剩下都可以做，这个法律体系是简单的。
哈耶克把正当行为规则当作理想秩序，再用正当行为规则去评价等而下之的东西，包括立法机关，你就会明白他对立法机关的看法。这事很简单，因为正当行为规则本来就不是由立法机关所能生成的，它不能创立正当行为规则，创立完全是民众在长期互动中形成的习俗和惯例，然后是普通法体系的法官，通过判例法逐渐不断的试错，提炼，不断的理性化，是这样一个过程。这一过程比立法机关投票要优越得多。立法机关的投票是什么意思？就是同意。但是怎么同意呢？第一是民选代表的同意，不是老百姓本身的同意。第二是在一个特定的会议中，经过短暂的讨论，然后就投票做出决定。而习俗形成过程是老百姓世世代代的试错磨合，最后收敛为大家认同的规则，就是因为这些习俗一般而言，是非强制的。所以当你不同意的时候，你可以不遵循。经过世世代代的磨合，形成了最初的习俗。这习俗之所以在乡间能够存在，一定是让大多数人接受的。习俗被普通法的法官从民间发现了，拿过来互相切磋，经过相当长时间的演变，通过试错，总结提炼，最后形成这样一个普通法体系。所以习惯法的形成过程远远比立法机关的立法的形式优越得多，但是它经常会被忽略。
近代以来，尤其从欧陆过来的法律体系，才认为立法机关立的法是最高的，最有法律效力或者最公正的法，就完全给颠倒了。立法机关是什么东西？哈耶克讲其实是最初政府用来做出政府内部决定的。政府要进行公共治理，比如建立一个政府机构，要决定哪些资源用在哪、用多少等等，这是政府机关要做的事情，而这些事情和正当行为规则是没有关系的。但是偶然的他们也会做出符合正当行为准则的一些决定。这就是哈耶克甚或者柯克讲过的， 他们是发现了而不是创立了正当行为准则，这是很有区别的。关键在于后来人们就把两者模糊了，就认为好像政府的立法机关创造了我们整个法律体系，如果他们不去立法的话，我们就没有法，甚至还反过来去否定民间的习俗，否定普通法的传统，那么这是一个重大的错误。
为什么哈耶克讨论这个问题？我觉得这些现象其实在英国和在美国都在发生。虽然它们是普通法国家，但是也搞个立法机关，然后立法机关老在那儿去立这种法那种法。 而普通法的这种传统逐渐丢失，所以我觉得这里就讲得很清楚，就是说一定要警惕所谓的民主制度。当然这里所谓“民主”指的是立法机关，它是由民选代表组成，而民选代表要就涉及正当行为规则的那些事物去发言。 它可能是扭曲的，因为这样一个立法过程是有问题的。 这里批判很多了，包括比如说这些代表选出来是干什么的？选出来是代表自己的选民的，而代表选民在公共资源中争取更大的一份和要订立一个正当行为规则是完全不一样的需求。你要为本选区的选民争夺更多的一份资源，实际上你只对你的选民负责，而要去订立一个正当行为规则的话，你是要出以公心的。说白了，代表不应只对选民负责，要看这件事情到底是不是真正的公正。所以这样的一种立法机关，所立之法会有很大问题。哈耶克在这里强调，不要忘了有自发生成的正当行为规则，它是民间生成的，却逐渐被所谓的立法机关所立之法给混淆了。
不过也要注意，如刚才蒋豪所说，规则的形成，有多少人是一心为公，心怀善意的？其实不是的。如果从习俗和惯例的形态来讲，在民众的互动中，其实都是以自己的利益为基础的。我觉得这个是很重要的。但是还有个批判的就是所谓的立法机关的 立法可能会存在问题，它和在民众中互动，形成那种习俗和这种规则还是不一样的，是吧？在这个时候如果你去以个人的私利或者选区的思维去决定一个涉及到一般行为规则的选择的时候，可能会。但是解决办法确实不是说要大家都一心为公，这种绝对的要求是完全错了，根本就不可能。议员全是一心为公的，那根本就错了。其实人类的制度的生成，规则的生成，就是依靠人的自利动机。这是核心。
当然不排除， 那种一心为公的包括宗教，意识形态等等那些东西，还有布坎南讲过一个叫做“公民宪法伦理身份”。他说假如宪法的起草者只是为了自己的私利的话，就没有美国宪法了，还是要有一心为公的东西。 但是说在历史上，哈耶克说的那种正当行为规则，那种属于抽象性的规则怎么来的呢？我们对哈耶克有个批判，原来我也说过这个问题，比如哈耶克讲的“原则还是权宜”，原则就是正当行为规则，权益就是当下功利。要坚持原则，而不能受权宜诱惑。但事实上历史上的演进过程从来都是和当下功利有关。包括普通法的生成，包括后来所谓的法治或者宪政的生成，如果你不借助于这种当下功利根本就无法演变。虽然我们不否认还有那种一心为公的宗教原则或道德价值。所以我觉得哈耶克这方面强调得比较多，但是对历史的那种描述相对少。按照他的说法，就没解。就跟现在一样，我们如果说中央政治局委员全都一心为公，问题就解决了，但是他们不可能一心为公。现在我们的逻辑，我们希望他们从自己的利益出发，去做能够接近正当行为规则的决定。我觉得其实是这样，这是现实。不然你就光讲哈耶克说的没有用，根本就没用。
刚才黄琼讲的确实也挺重要，实际上你讲的基督教，它的宗教原则和价值，实际上是西方，主要是欧洲社会得以成为现代社会的非常重要的一个原因。如果只是希腊罗马的传统文化，欧洲就垮掉了，因为这一文化最重要的问题是没有道德约束。但是它有人性的解放，这没问题。但解放过头了是吧？什么杀人、乱伦都有的，所以基督教拯救了西方社会，所以才有今天。文艺复兴导致对基督教价值的贬低、削弱，这肯定是一种调整，但肯定有过头的地方。所以这要特别警惕。但关键在于怎么去看待这个问题。你说他们不对，你怎么办？你说不许他们说话，就涉及到另外一个价值。那个价值是我们每个人都有表达的自由，每个人都有信仰的自由，也有不信仰的自由。所以核心就在于你必须要面对各种不同的形态，它们最后综合的结果。而且你一定要注意，历史不可能是条直线的，它会波动。而在西方的这样一种规则波动中，有可能有偏离，有可能不偏离，包括比如同性恋事情。
同性恋这件事情，上世纪70年代美国同性恋大游行，实际上是被逼出来的。为什么？是因为基督教的原教旨主义者提一个提案，说同性恋者不许当老师。说你们这是道德败坏，同性恋者当老师还行？结果他们反而被激怒了，说你不该歧视我，说我们是“不正常”。是有这种互动过程。同性恋者当时突然人数挺多的，爆发出来。还有像普通法的演进，你必须注意这个演进到现在没有结束，并不是说普通法就是过去那个东西。你再看丹宁那本书，他讲比如说在英国，在很晚，在六七十年代，妇女是没有财产权的，你结了婚，你嫁个丈夫，你根本就没有产权，哪天你丈夫跟你离婚了，你房子都不能住，你滚蛋，就是那样。就是这种演进。你就很惊讶，英国妇女是这样的，就是他描述这个过程，因为他参与这个过程。我觉得它实际上是一个过程，包括正当行为规则，人类到现在并没有穷尽了对正当行为规则的理解，其实我们现在不知道。而且还有形势发生变化，环境发生变化。普通法最重要的意义在于它想对所有当下的问题都做出回应，然后根据当下的情形，根据以前的规则做出某些调整。
（2019年3月8日）
盛洪教授 